一、 問題的提出
下列何者不得作為商標註冊？不得註冊的理由為何？
「黑店」、「凱達格蘭戰士」、「孔老夫子」、「蜘蛛精」
按「公共秩序」與「善良風俗」一詞泛見於我國民、商及行政法典，商標法第30條第1項第7款亦明定「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，明定違反公共秩序或善良風俗之商標，不受商標法保護。然「公序良俗」一詞，為一不確定法律概念，受國家社會基本價值及道德觀念左右，定義因時因地而異，亦賦予商標主管機關相當之適用及裁量空間。本文希望透過美國聯邦上訴巡迴法院近期判決的In Re：Simon Shiao Tam乙案，以及我國智慧財產局今年五月間發布的「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」，就商標法上公序良俗問題加以探討。
二、美國In Re：Simon Shiao Tam案
(一) 案情簡介
美國「 THE SLANTS 」樂團主唱 Simon Shiao Tam （ Mr. Tam ）於2010年向美國專利商標局提出第77/952263號「THE SLANTS」商標申請案（’263案），指定「娛樂，樂團現場表演」服務； Mr. Tam 於申請時附上具亞裔色彩的樂團宣傳品作為商標使用證據(註1)。案件經過商標局審理後，審查員認為「 THE SLANTS 」一詞，有貶抑(disparaging) 亞裔族群之意涵(註2)，遂依據美國商標法§ 2 (a) (15 U.S.C. § 1052 (a))，駁回註冊申請(註3)。 Mr. Tam 雖曾向商標審理及上訴委員會（ Trademark Trial and Appeal Board ）（ TTAB ）尋求救濟，但因未附上訴理由而遭TTAB駁回，’263案遂因此廢棄。
Mr. Tam 另於2011年11月14日，再次向官方提出第85/472044號「 THE SLANTS 」申請案（044案），為避免使審查員就「 THE SLANTS 」與亞裔產生聯想， Mr. Tam 此次附上與亞裔無關之宣傳品作為商標使用證據(註4)。惟審查員援引前案之商標使用證據，以及網路檢索所得證據，再次以同一理由駁回。案件經上訴至TTAB後，TTAB仍維持駁回決定； Mr. Tam 遂向美國聯邦上訴巡迴法院提起訴訟。
(二) 法院認定
1. 有關「貶抑」( disparagement )的認定
在「 In re Geller 」一案中，美國聯邦法院認為含有貶抑涵義商標係以「矮化、輕視、抨擊、貶低、不正比較方式加以羞辱」，並以兩步驟之檢驗方式（ two-part test）來決定商標是否具有貶抑涵義：
(1) 有爭議部分之文字，除應考量字典文字定義外，還要將商標中其他元素與有爭議部份之關係一併考慮，同時還需考量商標指定之商品／服務，以及該商標指定商品／服務在市場使用方式等。
(2) 如果商標在字義上有指涉可識別的特定人物、組織、信仰或國家象徵時，則商標涵義對於指涉群體可能會構成貶抑。
2. 「THE SLANTS」是否構成對亞裔族群的貶抑
(1) 「THE SLANTS」之涵義認定
Mr. Tam 雖在上訴理由中抗辯，「SLANTS」一詞有許多不同解釋，且’044案所提供之使用證據，已與先前’263案提出使用證據不同，並未含有亞洲意象或指涉亞裔；此外商標局先前已核准其他包含「SLANT」文字的商標註冊。
惟法院認為，商標審查員在審理商標案件時，得援引的證據資料不以申請案所附者為限，可以包含字典、新聞報章，以及從網路上搜尋所得之證據資料等等。此外，「SLANTS」在字義上雖有多種解釋，但其中之一有指涉亞裔之涵義； TTAB曾引用傳統及俚語字典定義，此字係指涉亞裔，亦有對於亞裔出生或祖先來自東方亞洲族群的輕蔑意謂。
事實上，「SLANTS」一詞雖具其他中性定義，某些註冊商標所指即為此中性定義，此一詞彙也可能以不具貶抑性的方式加以使用；因「SLANTS」一詞有其他字義存在，以至於更為必要去檢驗申請人在市場上使用此商標之方式，以決定該商標可能的涵義，此即為TTAB的作法。
此外， Mr. Tam 在說明樂團名稱由來時，曾指出 “I was trying to think of things that people associate with Asians. Obviously, one of the first things people say is that we have slanted eyes …” 。維基百科中亦提到此樂團的名稱係 “derived from an ethnic slur for Asians”，維基百科也提及Mr. Tam指稱「我們願意承擔人們對我們的刻板印象，像是 slanted eyes, …我們非常驕傲身為亞洲人，我們不會隱藏這個事實。來自亞裔社區的反應是正面的」。種種記錄顯示，該樂團網站除了顯示「THE SLANTS」外，還同時描繪了一位亞洲女人，並使用上升太陽的意象及經過造型設計的龍圖案。最後，另有證據顯示，不管是個人或亞裔團體都認為此詞彙代表亞裔；法院認定「THE SLANTS」一詞可能指涉亞裔。
(2) 「 THE SLANTS 」是否對指涉群體構成貶抑
證據顯示，「 THE SLANTS 」字義上可能對於亞裔族群構成貶抑，「SLANT」一字，當指涉亞裔時，有輕蔑、冒犯或汙辱種族之意。其他證據如，Mr. Tam提供的字典，日裔美籍公民聯盟出版的手冊，描述slant一字，當指涉亞裔時，具貶低之意味。
3. 法院最後肯認TTAB以「THE SLANTS」可能對於亞裔族群構成貶抑，維持依商標法§ 2 (a)規定不准予「THE SLANTS」商標註冊之決定。
三、我國法制與實務見解
我國商標法第30條第1項第7款規範「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊」，此一「公序良俗」條款，為商標主管機關在商標申請審查工作上之最後守門員；又因「公序良俗」為一不確定概念，因此坊間商標相關叢書著墨亦不多，本款適用則泛見於主管機關處分及法院判決中。智慧財產局今年五月間制訂發布「商標妨害公共秩序或善良風俗審查基準」(註5)，以期透過具體之條文／例示，釐清商標法上公序良俗條款之適用範圍，以及商標申請案審查時應考量的因素，並例示妨害公序良俗不得註冊商標之類型，期使本條款在適用上更為明確，茲重點摘要如下。
(一) 妨害公序良俗之審查
商標是否妨害公序良俗，應以商標外觀、觀念或讀音，考量註冊時社會環境，並就其指定使用商品或服務之情況、相關公眾認知等因素綜合判斷。
1. 註冊當時社會環境
商標是否有妨害公序良俗，需按照註冊時社會客觀情狀加以考量，商標文字或圖形所代表之意涵，在過往可能有違公序良俗，但隨時代演進已為現今社會所接受者，自無本款之適用。
2. 與指定使用商品或服務之關係
商標有無妨害公共秩序或善良風俗，需考量註冊指定使用之商品或服務，依其性質差異以及接觸該商品或服務的消費者(如成人或兒童有不同之標準)，綜合加以考量。
3. 相關公眾認知
商標是否對相關公眾產生明顯之負面感受，應以可能被冒犯「相關公眾」之認知為考量，尤其對於國家、種族、地區、宗教、團體、族群或個人表示侮辱、歧視、不尊重等情形。
(二) 妨害公序良俗之類型
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1.
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有散布犯罪、暴力、恐怖主義、叛亂或擾亂社會秩序之虞者，如「COCAINE」。
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2.
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冒犯國家民族尊嚴或種族歧視者。
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3.
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對本國國家民族具有貶抑或負面聯想者，如「東亞病夫」。
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4.
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對國內各民族有貶抑或負面聯想者，如「南蠻」。
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5.
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對外國民族有貶抑或負面聯想者。
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6.
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冒犯宗教尊嚴者，如將以「彌勒」指定使用於賭場服務。
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7.
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冒犯特定社會族群或團體尊嚴者，如「啞巴」。
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8.
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冒犯特定人之尊嚴者。
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9.
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使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康者，如以「巫毒娃娃」指定使用於西洋結商品。
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10.
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敗壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形。
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11.
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著名歷史人物或近代已故著名人物之肖像或名稱，如申請此等肖像或名稱作為商標，有詆毀歷史人物名聲，使人產生負面聯想者，引起公眾的反感，或有不正利用已故著名人物名聲，進而影響市場公平競爭者，則有本款之適用。
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12.
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著名歷史小說虛構人物名稱，如申請註冊之名稱，所指定使用商品或服務內容與使用方式，與角色定位顯有冒犯衝突，有負面影響，或角色本身給予他人負面觀感，使人產生羞辱等冒犯之印象者，則有本款之適用。
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以上所列數點，僅為妨害公序良俗類型之例示，實際適用上並不以此為限，如有其他違反公益或有違公序良俗之情形者，亦有本款適用。
四、 結論
在 In Re: Simon Shiao Tam 一案中， Mr. Tam 雖無法取得 「 THE SLANTS 」 商標註冊，但仍可繼續使用「THE SLANTS」作為樂團名稱及商標。至於本文首揭問題，由於未具體設定指定使用於何種商品或服務，相關公眾亦會因條件不同，而有不同的認知，因此並無具體之解答，茲說明如下：
(一) 「黑店」一詞，依現時社會客觀情狀，是否為不法黑心交易的代名詞?有無違反公序良俗?是否為社會價值所接受?商標申請人在使用上是否賦予新意?如指定使用於性質相異之「典當」業或「小吃店」餐飲業，有無不同結果? 均值得討論。
(二) 「凱達格蘭戰士」涉及我國原住民族族名，此時應充分考量商標與指定商品/服務結合時，是否會產生貶抑或負面聯想?是否會造成相關公眾之錯誤認知?例如指定使用於「電腦遊戲軟體」、「酒精飲料」或「撲克牌」等商品時，是否會有不同處理? 值得深思。
(三) 「孔老夫子」為著名歷史人物，如作為商標申請，應充分考量有無詆毀歷史人物名聲、使人產生負面聯想等問題，或利用該名聲獨佔市場，影響市場公平競爭，如指定使用於「補習班」、「舞廳」或「書籍出版」服務時，是否可得註冊? 殊值討論。
(四) 「蜘蛛精」為歷史小說虛構人物名稱，角色本身是否給予他人負面觀感，評價不一；如作為商品使用，則需考量是否使人產生羞辱冒犯等印象，例如指定使用於「電腦軟體」、「交友服務」或「營養補充品」等商品/服務時，是否可得註冊? 也考驗商標審查人員智慧。
商標法上「公序良俗」問題，雖非商標註冊過程中首應考量問題，但也不得輕忽，尤以涉外商標申請案為然；不同之名詞用語，可能因國家風俗民情相異，而有不同認知，進而誤觸「公序良俗」地雷，此時如能透過專業事務所事先加以分析過濾，則能防患於未然，並提高商標獲准註冊機率。