智慧財產專業團體

 壹、 引言

未經著作權人同意完全抄襲其作品之表達屬於非法「重製」行為，應受著作權法之規範並無爭議。但實務上已少見全面抄襲之情形，在被控侵權品與原告作品非完全相同之情形，司法實務係以被控侵權品「實質近似」於原告之著作物，認定構成著作權之侵害。然，所謂「實質近似」，並無法令規範，由法院依具體個案判斷，實務操作結果非毫無爭議。例如，原告的作品是恐龍造型之填充布偶，玩偶的眼睛及嘴巴緊閉，耳朵下垂，被告的作品同樣是恐龍造型之填充布偶，但玩偶的眼睛及嘴巴均微張開，下垂的耳朵尾端上揚，且頭部比例明顯較大，兩造作品其餘恐龍身體顏色、布料花紋、姿態、手勢均雷同，原告之作品如被認定受著作權法之保護，被告作品是否「實質近似」於原告而構成侵權，即可能產生爭議。如認定「實質近似」之標準寬鬆，不免產生過度擴張著作權保護範圍，及既有著作壟斷市場、阻礙第二代創作發展空間之疑慮，如認定「實質近似」之標準過嚴，亦可能受質疑對著作權人之保護不周。

本文擬以美術著作為中心，討論台灣司法實務對於「實質近似」之判斷標準，並以美國司法判決為比較法制，期以他山之石供台灣借鏡。
 

貳、 台灣司法對於「實質近似」之侵權分析方法

若被控侵權品為直接或完全重製原告之著作物，並無太大爭議，但如無直接抄襲之證據，司法實務通常以：(1)被告有合理之機會「接觸」原告之著作物，(2)兩造之作品具有「實質近似」，以證明確涉非法「重製」。以下臚列討論台灣司法判決曾經採用之實質近似分析方法。

一、質與量比對分析法

此一標準側重具體分析兩造作品表達方式之整體及個別表達方式之異、同，再進一步判斷是否構成實質近似。以智慧財產法院99年度民著訴字第36號判決為例，其認為「實質相似之定義與判斷」為：「實質相似者，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。法院為判斷實質相似之主體機關，證人、鑑定人或鑑定報告為證據方法，為法院判斷之參考，對法院並無拘束力，不得直接取代法院之判斷。所謂『量』之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。所謂『質』之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指控，故使侵權之判斷更形困難。故認為判斷是否抄襲時，應同時考慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立侵害。」(註1)

二、整體觀念及感覺近似分析法

此一分析方法著重比對兩作品予人整體寓目印象，至於細節之表達方式之異同，較不會影響實質近似之判斷結果。最高法院97年台上字第6499號刑事判決理由即以「整體觀念及感覺近似」作為判斷美術著作是否實質近似重心，其謂：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。」(註2)並認定該案原審比較原告之「史努比」與被告之「俏皮狗」玩偶耳朵形狀與嘴巴造型不同，原告之多拉Ａ夢與被告隻粉紅貓間服飾嘴型等之修飾不同而為被告並未侵害著作權之論據，但原審大多數為細節比對，該些微差異，對於「整體感覺或外觀」予人之觀感是否相似並未加以判決，因此將廢棄原審判決發回重新審理。
智慧財產法院102年民著上易字第5號民事判決承襲前開最高法院判決意旨進一步謂：「因圖形著作、視聽著作、美術著作或多媒體著作，創作者之創意厥在傳達與利用者之視覺特徵，通常以整體觀念及感覺測試法，判斷是否有實質相似。所謂整體觀念及感覺測試法，係指判斷構想與表達之區別，應自兩造著作之整體觀察所得觀感，或著作創作之意境為準。倘屬於表達之範圍，即為著作權保護之標的。」似將「意境」列入整體觀念及感覺之分析範圍。

智慧財產法院100年刑智上訴字第39號刑事判決則對於判斷之標準以及判斷內涵略有釋明，其謂：「既稱『整體感覺』，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。」、「二著作均係以俯視圖呈現，且就金魚之基本體態構圖、整體輪廓之線條轉折方法、走向角度、尾鰭向外延展之大小幅度及各部位比例等整體佈局構造，均甚相似。至顏色配置雖有不同，然此並非影響判定二圖樣外觀輪廓是否相似之重點。故二著作之整體感覺確實已達『實質相似』之程度，且其相似之程度縱非『顯然相同』，亦幾乎可謂『一望即知』。」闡明整體觀念與感覺近似係以一般理性大眾之角度判斷，並以「顯然相同」或者「一望即知」作為實質近似之認定內涵。

三、綜合判斷法

(一)台灣高雄地方法院97年度智字第20號民事判決謂：「關於實質近似之判斷，通常係依據兩著作間量與質之相似程度，佐以整體觀念及感覺判斷著作予人之觀感是否相似而定。」該判決並進一步詳細分析比對：兩造麒麟圖以及蜂巢圖之圖面結構、布局、花樣圖案表達方式及所佔直式及橫式版面比例、全體圖面之構圖結構，並附帶比對兩造產品之產品名稱標示、商品條碼等表達方式判斷難認麒麟圖與蜂巢圖在質與量以及整體觀念及感覺呈現上已達實質相似程度(註3)。

(二)智慧財產法院98年度刑智上訴字第54號刑事判決則斟酌採納鑑定機構之分析方法，將「實質相似與否」之侵權分析區分為「第一層級之表達」(指兩造作品之細部表達方式之比對)與「第二層及之表達」(指兩造作品深層或質量上之表達方式比對)，並綜合採用通體觀察、主要部分觀察、異時異地隔離觀察法判斷比較。該案牽涉者為玫瑰花與藤蔓花紋之美術圖案表達方式比對分析，第一層級之比對分析，分析兩造玫塊花圖案有葉片數、生長之高度、開闔方向不同之差異，且兩造作品之布局、大小排列、深淺顏色變化均有諸多差異存在，於第一層之表達上，待鑑定物與著作物應為「實質不相似」，不構成「重製」。進一步進入第二層之比對分析：認定兩造作品均以帶有區塊狀之深淺變化之底層於最下層，再將其以圓弧狀蔓延、且雙色虛線所形成之空心狀藤蔓，同時該雙色虛線均以白色搭配同底色色系但更深色之虛線相疊合而成，該藤蔓亦旁生有白色線條所構成之小花，而於最上層再增加玫塊花之圖案，該玫塊花之圖案乃以三支玫瑰花為一組，而該三枝玫塊花之排列方式乃是以一在上方、一在左方、亦即一在右下角之方式排列，而玫塊花之方向乃為，上方之玫塊花花朵朝向右上方，左方之玫塊花花朵朝向左上方，右下角之玫瑰花花朵朝向下方，而此玫瑰花、藤蔓紋路、與具深淺區塊變化之底層所組合而成之整體圖樣，並無明顯之差異，因而於第二層之表達上，兩造作品應為實質相似，構成「改作」。由該案判決理由顯示，法院區別兩個層級表達方式之目的在於區分該個案中被告之行為屬於著作權法規範之「重製」或者「改作」。

(三)亦有判決並未敘明認定實質相似之理由，而從判決理由觀之，似是綜合比對兩造作品之性質是否屬於寫實作品、細部及整體構圖之表達方式以認定是否構成實質近似者，例如台灣高等法院台南分院82年訴字第32號刑事判決謂：「被告、告訴人所欲表達之玫瑰與薔薇，其等性質均為寫實之作品(factual works)，處理方法極為有限(narrow range of expression of the ideas)。從而，被告採用之構圖方式，為簡單之線條繪製，縱與告訴人之作品，具有幾分相近，亦難遽認抄襲。抑有進者，兩造之圖樣，告訴人稱[.....最上面為小花瓣，二旁各二朵小花瓣，再下來左邊為中形花蕊.....]；被告則以[.....最上面為左右都是花蕊，左邊為白色，右邊為紅色，再下來為花梗.....]。細繹二者圖樣，復非無相異之處。觀諸此等分析，被告之作品，其表達方法，與告訴人者，尚非實質之近似(substantial similarity)，自難遽認非法重製。」

四、專家鑑定分析方法

台灣高雄地方法院83年訴字第2931號刑事判決在瓦斯防爆器面板圖案著作權爭議案直接採納營建工程技術系暨研究專家之鑑定意見，認定兩造面板圖案之表達方法及內容有所差別，非實質近似。

五、分析評論

(一)從前述判決觀之，實務大多以「質與量」的分析或「整體觀念與感覺近似」之分析判斷實質近似與否。至於判斷分析的角度為法院、專家、普通人，亦無定論，法院於具體個案內有附帶於判決理由內表達私人委託之鑑定報告並無當然拘束法院之效力(註4)，亦有直接採納鑑定報告之推理基礎作為判斷之參考(註5)。惟多數之案件顯示事實上仍由法院依其心證加以判斷，由於判斷標準本身即是抽象概念，法官亦難免有其主觀，更增加實質近似分析結果之不可預測性。

(二)再者，關於近似程度高、低之判斷，晚近對於美術著作侵權分析之案例有側重採取以「整體觀念及感覺近似」作為判斷標準之情形。惟以最高法院97年台上字第6499號刑事判決為例，僅簡要揭示宜側重「整體觀念及感覺近似」不宜過於比較分析兩造作品細節。惟此種敘述方式容易導致「整體觀念及感覺近似」即是法官一眼觀之、認為兩造作品近似即是侵權，法官一眼觀之、認為兩造作品不近似即非侵權之疑義。如兩造作品包含之元素單純，或較無爭議，惟如兩造作品包含不同著作性質(例如同時包含實物攝影及繪畫作品)，以及牽涉較多「事實性或自然存在之實物」表達，是否仍可如最高法院97年台上字第6499號刑事判決所稱「應避免細節之比較分析」，而以審判者一眼望之整體印象認定侵權，恐非無疑。尤其，台灣著作權法設有刑罰規範，實務案例顯示對於「實質近似」與否之判斷於民、刑事案件並無差別，過於抽象或者完全倚賴審判者判斷之侵權比對分析方法不僅有架空「罪刑法定」原則明確性之疑義，實質上亦導致有罪、無罪或甚至導致可能剝奪被告人身自由之不同結果(註6)，判斷方式實有再細緻化之必要。事實上，「整體觀念及感覺近似」為援引美國司法實務「total concept and feel」所產生之名詞，然而，美國實務在採取此一分析方法時，並非僅於判決理由內記載法院認定兩造作品之表達「整體觀念及感覺」近似而構成實質近似，並配套採取了分階段測試、適度援引專家意見以及加入其他測試模式期藉以釐清「觀念」與「表達」之區別，並提高判決結果之客觀性。本文擬於後段介紹美國相關之理論及操作模式供參考。

(三)又，重製與改作在著作權法上分屬不同概念，一般認為，重製與改作之區別在於如具有新的創意表現，即得認為屬於改作而非重製。惟從相關案例顯示，僅有智慧財產法院98年度刑智上訴字第54號刑事判決嘗試於判決理由內區別「重製」或「改作」認定實質近似之區別方式，一般少見於判決理由內具體區別此二概念，僅概括於判決理由內略謂被告之作品「實質相似」於原告創作，即認定有侵權。在侵害著作權之刑罰規定中，侵害著作人之「重製」權與「改作」權係分列於著作權法第91條及第92條，如未於判決理由內敘明犯行為「重製」與「改作」即含糊籠統認定抄襲並判定有罪之情形，亦有背於罪刑法定主義之精神。

參、 美國實務之觀點及操作方式

關於是否「實質近似」，美國法院通常將此一問題認定屬於「事實問題」(a question of fact)(註7)，由審判者依職權於具體個案加以判斷，惟美國同樣未以法令明文規範著作權侵權比對分析方式，司法判決採用之實質近似判斷標準迄今仍有爭議。以下臚列幾個曾於具體個案採納之審查標準，作為討論或者比較之借鏡。

一、從觀察者/判斷者之角度，可區分為以下兩種測試方法

(一)普通觀察者/觀眾(或聽眾)測試法(The Ordinary Observer/Audience Test)

最早判斷實質近似與否是採取普通觀察者/觀眾(或聽眾)測試法 (The Ordinary Observer/Audience Test)(註8)，純粹根據一般人對於被控侵權品的印象(net  impression)判斷兩作品是否實質近似。若採取此種測試法，專家的意見、作品細節的分析或解構均無需要，普通大眾對於被控侵權品自發性以及立即性的反應即足以作為實質近似與否之判斷(註9)。

此種測試方式的優點為簡單迅速，然由於僅藉由直觀表面判斷近似與否，亦非無缺點，因此早有著文提醒單一主觀檢測標準之危險性，包括：(1)一般觀察者不具有法律或者專業背景，僅由其角度判斷實質近似與否將難以區分事實上之「重製」及評價上之「不當利用」，且無法區別判斷兩作品實質相似之部分係屬於受著作權法保護之「表達」，或者非著作權法保護之「思想」(註10)；(2) 因為文化背景不同產生的主觀認知，將導致侵權的判斷陷入更難以預測、模糊或者令人困惑的結果(註11)。

(二) 分階段測試法 (Bifurcated Test)

如前所述，以一般人的角度認定兩作品是否實質近似有其缺點，美國司法實務為適度調和或修正前述單一測試方式的缺點，因此產生分階段測試法(亦有稱為兩階段測試法)。

1. 重製及不當利用測試法

美國聯邦第二巡迴區上訴法院在Arnstein v. Porter案(註12)創設此測試法，被告被控抄襲原告之音樂著作。判決提出，當爭議產生時，法院必須判斷原告是否(1)重製；(2)是否構成不當利用(註13)。第一階段：判斷被告產品是否「重製」原告之著作物，在此一階段法院得採用專家意見分析兩造產品之異、同點，被告是否獨立創作(independent creation)被控產品，並判斷構成近似(probative similarity)與否；如前述檢測經確認，第二階段再判斷其被控侵權作品之表達為是否構成「不當利用」原告創作實質表達部分，此時，法院採用普通人主觀的印象或反應判斷(subjective reactions of lay observers)，在音樂著作是否被不當利用之情形，即係採納一般聽眾作為判斷標準。此判斷方式之後亦被引用於美術或者圖形著作爭議案之判斷標準(註14)。

此一判斷方式雖已初步提及被告對於原告創作「實質表達」部分之抄襲構成侵權，但仍受質疑：(1)判斷標準本身抽象，且難以區辨兩個階段測試之分界點，例如：某些案例中，「重製」行為同時構成「不當利用」，容易造成兩階段重複評價或者難以區分是何一階段評價之問題，例如當兩造作品涉及雷同之部分涉及大量非著作權法保護之「觀念」部分，有案例仍認定構成「重製」，惟於第二階段分析時以「並未涉及不當利用」為由駁回原告之訴，因此，亦有著文批評此一測試法並未明確分辨「觀念」與「表達」之界線；(2)再者，如將測試方式預定為先評價「重製」與否，再評價「是否不當利用」，具體個案顯示容易造成裁判者先入為主，認定被控侵權品侵權之情形；(3)此外，許多案例將重心置於被告利用原告著作之「數量」或「版面」，藉以認定是否構成著作之「不當利用」，有認為「不當利用」已經與法定之著作物「合理使用」判斷標準重疊(註15)。

2. 外部及內部測試法(The Extrinsic/ Intrinsic Test)

針對前述分階段測試法之缺點，在Krofft v. McDonald’s 案(註16)首度採用了外部及內部測試法(The Extrinsic/ Intrinsic Test)微調了兩階段測試的重點。此案為麥當勞的廣告角色Mayor McCheese被控抄襲原告節目影片中享譽多年之著名且極受歡迎之Pufnstuf布偶造型角色。法院本質上仍然沿用前述案件之分階段測試法，但進一步闡明，一旦原告證明被告曾接觸(access)原告之著作物後，法院判斷兩造作品是否「實質近似」可分為兩階段，第一階段為外部測試(The Extrinsic Test)，此階段法院得採納專家證詞(expert testimony)詳細分析、解構被控侵權品，以確認原告產品之性質、是否屬於著作權法之保護範疇(例如:是否具有原創性、是否獨立創作)，以及被告作品是否非著作權法限制之範疇(例如：是否屬於「概念」而非「表達」)，此階段之確認屬於法律問題；如前述檢測經確認，第二階段再從普通觀察者(the ordinary observer/ lay observer)之角度判斷被告作品與原告之著作物是否「實質近似」(substantial similarity)，屬於事實判斷，由於判斷標準不再藉由專家等外部證據，又稱為內部測試(The Intrinsic Test)。此測試方式之後亦被適用於美術著作權爭議案之侵害分析(註17)。

此一測試方式更明確的定義不同階段的測試內容、測試標準及具體檢測方法，固然有再補強說明前述Arnstein v. Porter案(註18) 採用之重製及不當利用測試法之優點，然而，仍有認為有以下缺點：(1)測試名稱本身已有用語不精確之疑義，例如被控侵權品之顏色、形狀、尺寸等為作品本身固有的特徵，且在第一階段即列入比對檢測之範圍，如將第一階段之檢測方式稱為「外部檢測法」，似有排除將作品內部固有特徵列入檢測範圍之疑義(註19)；(2) 由於本件被告不否認抄襲原告之布偶設計「概念」但抗辯其用其他方式「表現」其布偶特徵，法院因此認定本件無再進行第一階段分析之必要，而直接進入第二階段檢測，由一般會接觸使用本案布偶之觀察者(幼兒)整體觀察被訴布偶是否實質近似於原告之布偶，因此認定侵權，有著文批評法院實質上並未區分「觀念」與「表達」之界線(註20)。

二、 對於作品「實質近似」之程度及範圍，又可分為以下測試方法

(一) 整體觀念及感覺測試法(The Total Concept and Feel Test)

Roth Greeting Cards v. United Card Co.案(註21)為首先將「整體觀念及感覺」引入著作權侵害判斷之案例，此案之原告控告被告之賀卡侵害其賀卡著作權，下級審法院從原告卡片之組成及表達方式個別加以分析，認定其不具有原創性，不受著作權法之保護，被告亦不構成侵權。但美國聯邦第9巡迴區上訴法院則以普通觀察者之角度，認定被告卡片作品中的角色、描繪的情緒、美術作品傳達特定情緒與特定訊息的組合，以及賀卡上文字的編排「整體觀念及感覺」(total concept and feel)「顯然」(remarkable)近似於原告之產品，而構成實質近似。

「整體觀念及感覺」測試法的優點為簡單迅速，然由於僅藉由表面直觀判斷近似與否，亦非無缺點，Roth 案的大法官Kilkenny於其不同意見書即表達：作品的細部表達以及文字編排非著作權法保護之標的，然作品整體卻被認定應受著作權法之保護並不合邏輯，且將導致實質上擴大著作權法保護領域之結果。此外，一般認為此種分析方式之缺點為：(1)美國著作權法明文規定「觀念並非著作權法保護之標的」(註22)，此一判斷標準本身形式觀之即有悖於著作權法之規定(註23)，(2)判斷標準本身即是抽象模糊的概念，提高判決結果之非可預見性(註24)，(3)著作權法僅保護表達(expression)，不保護構想(ideas)，以調和憲法第一修正案所保障之言論自由，然「整體觀念及感覺」近似此一抽象的判斷標準再度模糊化與憲法第一修正案所保護的自由界線(註25)，(4)Roth案的背景為：原告提出相關證據證明其雇用著作及藝術家創作卡片之過程，但被告並未雇用類似的職員，且其職員到庭時對於創作被訴產品過程之證詞模糊，並顯然較為熟悉原告之卡片作品，該案法官或許因為不公平競爭之考量角度而個案創設了「整體觀念及感覺近似」標準，但不代表其他案件可以當然比附援引此一判決見解。對於較為複雜的案件(例如：同一著作同時包含攝影、美術以及文字甚至動畫等不同媒介之案件)，難以區別原告著作是否屬於受著作權法保護之「表達」或者非著作權法保護之「思想/概念」，普通觀察者表面直觀之認定亦可能產生偏頗之虞(註26)。

因此，部分美國判決亦朝向以不同角度或方式適度限縮，僅以「整體觀念及感覺」標準之適用，例如在Aliotti v. R. Dakin & Co 案(註27)，美國聯邦第九巡迴區上訴法院即採用「觀念與表達分立原則」(idea/expression dichotomy)限縮「整體觀念及感覺」標準之適用，以兩階段測試法認定法院在第一階段應區分兩造產品是否在「觀念」上實質近似，該「觀念」是否已以受著作權法保護之「表達」方式顯示，被訴之恐龍玩偶作品在第一階段測試時明顯顯示僅於「觀念」近似於原告之恐龍玩偶造型，法院認為以簡易判決(summary  judgment)駁回原告之訴即可，無再進一步探討以第二階段整體「觀念或感覺是否近似」於原告產品之必要。顯示美國實務對於牽涉自然界既存之物品，或採用較為限縮之方式限縮「整體觀念及感覺」判斷實質近似之情形。

(二) 價值測試法 (Value Approach)

在WPOW, Inc. v. MRLJ Enterprises 案(註28)，原告控告被告提供予美國聯邦通信委員會(Federal Communications Commission) 申請認可的新廣播設備資料報告侵害其著作權，法院以被告提出之報告中其核心的天線設計圖與原告著作物實質近似，未再進一步判定申請報告中其他敘述之異同，即認定被告侵害原告之著作權。

在此種檢測方式中，「實質近似」之判斷著重於被告是否侵害原告作品之在美學或者質量上精華或核心之部分，而非整體比較兩造作品之實質近似程度。

三、對於前述侵權分析方法的批判及調和

(一)無論是對侵權觀察者之角度或者對兩造作品實質近似之程度或範圍，其侵權分析方法都有其缺點已如前述，因此有著文批判：「實質近似」的侵權分析並無價值，其既無具體可遵循之判斷標準，反而模糊了著作權法既有之「觀念」與「表達」分立的界線，且部分判斷標準與「合理使用」之判斷標準重疊，導致侵權分析之結果更令人困惑及抽象，且流於法院之主觀。因此有建議：應回歸法律明文規定之層面，探討兩造之作品屬於受法律保護之「表達」、被告之行為是否構成「重製權」之侵害，原告仍應負舉證責任證明被告有接觸原告作品且並未獨立創作，相關之舉證責任應回歸客觀、可被檢驗、分析之證據決定，如原告已盡法定之舉證責任，即由被告再從「合理使用」之角度舉證證明「重製」等行為是否為法所容許，以避免主觀以及不一致之判斷標準之缺點(註29)。

(二)亦有建議於既有之架構下適度限縮或者修正既有檢測方式，例如(註30)：

1.建議在多數非文字型的案件綜合採用前述Arnstein和Krofft案件所確立的兩階段檢測原則，以便同時避免兩種分析方式的缺點。

2.許多個案顯示，非受著作權法保護的部分可能在整體觀察時一併被納入原告著作標的之範圍，造成不當擴大著作權範圍之情形，在具體個案時宜留意分析，將原先不受著作權法保護之部分(例如思想、觀念、原則、理論以及抽象性的上位概念(註31)、公知領域之創作元素)區隔(註32)。

3.區別低度受保護的著作 (dissection for thin copyright works)，例如功能性或者事實性的作品，在具體個案中適度限縮認定實質近似之範圍。

4.倘兩作品之近似程度不高，或者原告著作之創作性不高，建議將被告對原告市場影響之經濟實害性以及是否影響日後創作的動機等列入損害賠償額度及範圍之考量 (harm copyright markets and incentives)(註33)。

5.當被告獨立創作抗辯時(independent creation defense)，留意審查其可能性及合理性。

(三)晚近，美國亦有司法判決指出，判斷實質近似時不應採用單一的測試方式(註34)。例如，在KOHUS v. MARIOL JVM案，法院指出：傳統之二階段測試法中，第二階段僅採用普通觀察者之角度測試兩作品是否「實質近似」，但當作品之使用者為牽涉特殊專業領域之工程師時，該領域專家之意見亦應被適度納入第二階段之檢測分析，該案甚至認為，沒有單一的測試標準可以拘束個案法院之判斷，不宜以僵化之方式區分測試之階段，而宜依個案需要適度容許專家證言(expert testimony)(註35)。亦有學者(註36)嘗試先區分著作為單一的著作類型或者不同類型著作之組合，以及進一步區分著作之元素包含創作性成分的高低／功能性、事實性或既有表達方式的組合程度/比率，而採取不同之侵權分析標準：(1)首先，對於單一著作類型且創意程度高之原告作品，可由法院從一般人的角度立即判定是否侵權；(2)對於單一著作類型，創意程度較低或者難以確定其創意程度之作品，僅僅憑藉全面或者整體的印象立即判斷即有率斷之虞，法院宜將較多之審理比重置於逐一分析其各個創意性/可受著作權法保護之部分，並宜適度採納專家意見；(3)針對不同類型之著作組合作品(例如文字著作、美術著作、攝影著作等之結合)創意程度較高者，可適度採用兩階段綜合分析方式，最終由整體判斷但仍應留意區分不受著作權法保護之部分，並適時採納專家意見；(4)對於不同類型之著作組合作品且涉及功能性或者事實性之創作元素組合時，法院應將審理重心置於分析著作的各個部份元素，並確保不受著作權法保護之部分不被列入近似表達之審查項目中，並應採納專家意見加以審查。

肆、 小結及建議

從比較法之角度分析台灣以往之相關判決，顯示其沿循美國司法判決見解之軌跡，例如「實質近似」、「接觸」、「整體觀念及感覺近似」之名詞都是直接從美國判決原文加以翻譯沿用。

然，進一步分析美國司法判決對於「實質近似」之判斷架構及其學界相關見解顯示，尚無單一的判斷標準被普遍認同得適用於具體個案，司法實務已建立的ㄧ些判斷標準仍依具體個案之情節或背景由法官交錯適用，即使如此，抽象性以及難以預測性仍是「實質近似」分析架構主要被關注之缺點，美國學界及司法實務迄今仍不斷嘗試提出新的修正建議試圖適度緩和或者修正既有分析架構之缺失。因此，如將美國尚未經普遍驗證認同之侵權分析架構直接採納於台灣之著作權侵權分析案件，恐怕類似之缺失亦會同樣發生。

事實上，台灣目前也還未將侵權判斷角度、實質近似程度類型化。以美術著作之實質近似分析為例，目前台灣司法判決對於美術著作之侵權分析諸多僅止於在判決理由內簡單論述側重「整體觀念與感覺近似」判斷兩造作品整體近似，或於個案表達係由一般民眾之角度判斷構成近似，至於近似程度之高、低，何種情形構成「重製」，以及如何與「改作」之概念相區別，或者一般民眾有無能力判斷前述兩種區別，暨當著作牽涉綜合類型、創意程度高、低有別，甚或牽涉不受著作權保護之部分組合時，僅以一般民眾之「整體觀念與感覺」認定近似即有過度擴大著作權保護範圍之可能性(註37)。且，所謂「一般民眾」之角度，實質上似即為「裁判者」之角度，並得由法官自行決定是否採納專家之意見，此種侵權判斷方式，可能導致「重製」之概念可寬可窄，繫於法官一念之間。

從著作權立法目的之角度觀察，著作權法除保障著作人權益外，並應兼顧調和公共利益，促進國家文化發展(著作權法第1條參照)，當被控侵權者閱讀以往判決顯示部分判決揭示之基於「整體觀念及感覺」判斷實質近似，其實訴諸於法官之主觀心證，等於告知被控侵權者：刑事判決成罪與否以及民事損害賠償成立與否均難以預測評估，因此，當訴訟產生，從風險掌控之角度，被告自然有較高之機率不實質探究其作品是否確實構成侵權，而有朝向配合原告要求停止繼續使用爭議作品，並且支付相當和解金以換取避免不利訴訟結果之傾向。此一狀態，在美國已有著文批評，即猶如過度擴大誹謗罪之適用範圍，將造成寒蟬效應(chilling effect)(註38)，但即使以誹謗罪為例，刑法規範之「誹謗罪」，亦明確規範可客觀免責之範圍及法定要件，且其刑度亦遠低於著作權法所規範之「重製」等罪，兩相比較，被認定著作侵權而涉入刑責之不確定性及風險，均遠遠高於誹謗罪，其所產生之「寒蟬效應」更遠遠大於誹謗罪(註39)。抽象不確定之侵權審理結果可能造成過度擴大著作權之範圍，進一步使第一代創作者壟斷相關創作思想，間接壓縮二代創作者得繼續發展創作之空間，此結果應非著作權之立法初衷。因此，基於追求判決客觀性及可預見性之立場，在既有之「實質近似」侵害分析標準中似宜採取客觀可得檢驗之分析方法判斷兩造作品表達之異同，目前之「整體觀念與感覺近似」侵權分析方法適用結果恐將導致判決之不可確定性。如擬沿襲美國司法之判決經驗，亦宜適度採用其對應之配套措施(例如：分階段導入專家鑑定以及將思想與表達之區分列為實質近似分析之前段審查程序等)，期建立趨於一致性或更可預見的侵權分析標準。
 

※ 註釋：