潘玟欣 律師
壹、前言
翻開我國法典，多如牛毛的法條中不乏出現「公共秩序或善良風俗」之相關規範者，如民法第72條規定「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」。在智慧財產權領域，我國專利法第24條第3款、第105條、第124條第4款分別規定「下列各款，不予發明專利：三、妨害公共秩序或善良風俗者」、「新型有妨害公共秩序或善良風俗者，不予新型專利」、「下列各款，不予設計專利：四、物品妨害公共秩序或善良風俗者」；商標法第30條第1項第7款亦規範「商標有下列情形之一，不得註冊：七、妨害公共秩序或善良風俗者」等規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護。反之，惟有著作權法，自民國（下同）17年制定之初，歷經18次大大小小的修正，均未曾出現類似規定。那麼，這是否意味著「公共秩序或善良風俗」在著作權法領域不會成為一個議題呢？答案顯然是否定的。
貳、 成人影片是否受著作權之保障
在問題的伊始，必須先界定何謂「公共秩序或善良風俗」。學者王澤鑑認為「公共秩序或善良風俗者，指國家社會一般利益或道德觀念而言」，「在現代多元化開放的社會，關於公共秩序或善良風俗，難期有定於一尊的見解」，並進一步整理最高法院歷年判例與判決，具體化為下列類型：憲法上基本權利的保護、契約上危險的合理分配：定型化契約條款的控制、婚姻制度的維護：夫妻間關於離婚的約定、家庭倫理：父母健在時預立財產分管契約、經濟秩序、性之關係(註1)。
將「公共秩序或善良風俗」具體落實在著作權領域，所產生的議題即成人影片是否為受著作權法保障之「著作」。
一、過往實務見解
(一) 院方與檢方見解
1. 79年3月23日司法院（79）廳刑一字第309號法律問題(註2)，就美國之成人影片在臺灣是否享有著作權乙節，研討結果認為：Ａ片屬於著作權法第6條第1項第3款「經依法禁止出售或散布者」之著作，依法不得申請著作權註冊，又與著作權法第一條規定：「為保障著作人權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的及社會之公共秩序善良風俗相背，應屬著作權法第4條第1項所稱：「除本法另有規定」之範圍，依法自不得享有著作權。
2. 82年8月25日法務部（82）檢（二）字第1121號(註3)中，就「甲明知「女歡男愛」之男女性交色情錄影帶，係美商乙公司在美國公開發行享有著作權之著作，竟擅自在國內將該錄影帶片頭之發行公司、製片人、導演姓名等及其內容予以重製，出租與不特定人觀覽，事為乙公司查獲，乃訴請偵辦，問甲所為究係觸犯何罪？」之法律問題，做出下列審查意見：按經依法禁止出售或散布著，不得申請著作權註冊，為著作權法第6條第1項第3款所明定，而出版品之記載違反出版法第32條第3款(觸犯或煽動他人觸犯......妨害風化者)之規定者，禁止其出售及散佈亦為出版法第39條第1項第3款所明定，本題色情錄影帶既屬出版法第33條第3款規定之出版品，依上開法條規定，即不構成著作權侵害，又按行使偽造私文書，……。故甲之行為，只係構成刑法第235條第1項之罪，擬採甲說。
而甲說之內容係「依據中美友好通商航海條約，雖給予美國著作權人以同等之國民待遇，惟依據我國著作權法第4條第1項規定左列著作，除本法另有規定外，其著作權人於著作完成時享有著作權，所謂『本法另有規定』係指著作權法第5條、第6條之情形(見行政院草案說明)，男女性交之色情錄影帶依出版法第39條第1項第3款屬禁止出售或散佈之出版品，合於著作權法第6條第1項第3款之著作權排除事由，可見違反出版法應查禁之著作，並無著作權(見蕭雄淋所著之著作權叉逐條釋義第90頁)，故甲重製乙公司之色情錄影帶並不構成著作權侵害，至於重製該錄影帶片頭之發行公司、製片人、導演姓名等而出租他人觀覽，亦由於該錄影帶內容本身並不受著作權之保護而不致生損害於公眾或他人，不能以偽造或行使為造私文書相繩，故甲之行為，只係構成刑法第235條第1項以他法供人觀覽猥褻之其他物品罪。」
3. 最高法院88年度台上字第250號判決(註4)：按著作權法第3條第1款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。
4. 臺灣高等法院94年度上訴字第1295號判決(註5)則揭示「雖自訴人擁有著作財產權，然影片內容……極度渲染色情之情節且佔影片內容比例甚高，依目前社會通念認定，乃俗稱色情影片，縱認係屬影視創作，仍屬有悖於公共秩序及善良風俗，自不受著作權之保護。……，著作權法第1條規定：為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進文化發展、特制定本法。本法所未規定者，適用其他法律之規定。該法所保護之對象，係以符合社會公共利益為目的，亦即所保障之著作物，本身需有適法、確定及不違背公共秩序或善良風俗之特質，如著作本身雖係由特定人所創作，然其內容在客觀上有違一般社會秩序或善良風俗者，即難謂受著作權之保護。最高法院88年台上字第250號判決即闡述此理」之見解。
本案件中，自訴人主張成人影片不違反公序良俗之理由有二：其業經我國新聞局錄影節目審查合格，另獲日本倫理監視委員會審核後發給審查終了證。就該影片業經行政審查部分，臺灣高等法院認為，由「電影片分級處理辦法」及「電影片檢查規範」之意旨可知，行政院新聞局上揭審查係依據電影法規於發行前預為之程序，其目的在便於政府分級管理，輔導電影事業，避免影響少年、兒童心理健康，促進電影藝術之正常發展，至於影片內容是否涉及侵害他人權益，則非屬該局有權審查之範疇。……。至第二點日本國對色情著作有加以保護乙節，則認為國家主權司法權各自獨立，而且公序良俗之定義，亦因各該國文化、風土、人情不同，有專屬地域性之部分，要無援引他國律法或文化比擬之必要。自訴人於本案之影片，依我國文化、社會通念，既以色情影片看待，認有礙公序良俗，無保護之必要。
5. 94年度台上字第6743號判決(註6)：本案係前案自訴人不服前述臺灣高等法院94年度上訴字第1295號判決，轉向最高法院提起上訴，最高法院認定「系爭影片雖係上訴人獲得授權之日本國影片，並經行政院新聞局審查列為限制級影片，惟因其內容有違公序良俗，不受著作權法之保護各節，已經原判決詳敘認定之理由（見原判決理由三(五)(六)）。上訴人亦自陳其並未就系爭影片中不符合我國國情之片段內容主張擁有著作權，且於送行政院新聞局審查時已主動將之刪除等語，益見系爭影片確於著作權法之立法目的有悖，自難據以主張應受著作權法之保護。原判決亦無適用法則不當或理由不備之違誤。」
(二) 智慧財產局見解(註7)：
1. 93年6月15日電子郵件字第930615a號函覆：至於「色情雜誌」或「A片」在我國是否享有著作權，本局認為，依著作權法規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，因此，「色情雜誌」或「A片」，不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。但我國司法實務上則認為色情錄影帶、光碟等，與著作權法之立法目的有違，而排除在著作權法保護之範圍外，故如有盜版、販賣盜版色情錄影帶、光碟的案件發生時，多以刑法第235條妨害風化罪處罰，並不適用著作權法。
2. 97年3月25日智著字第09700025950號函（覆一般公司）：二、著作權法（以下稱本法）係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，不需辦理任何申請或其他登記手續。三、另有關「成人影片」在我國是否受著作權保護一節，本局認為，依著作權法規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，因此，「成人影片」不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。惟我國司法實務上則認為色情錄影帶與著作權法之立法目的有違，而排除在著作權法保護之範圍外，併請參考。
3. 100年8月19日智著字第10000080750號函（覆政府機關有關日本或歐美成人影片是否為受我國著作權法保護之著作一案）：二、有關日本或歐美成人影片是否為受我國著作權法保護之著作一節，請參考本局97年3月25日智著字第 09700025950號函（如附件）之說明，又著作權係屬私權，個別著作是否具有創作性而可視為著作權法保護之著作，應由司法機關就個案具體情形審認之。三、另我國自91年1月1日起加入世界貿易組織（WTO），WTO所有會員體國民之著作，如符合我國著作權法之規定，亦受我國著作權法保護，併予敘明。
4. 100年9月15日智著字第10000089710號函（覆政府機關有關在日本市場公開發行符合該國倫理審查標準且具有原創性之成人影片，是否為我國著作權法保護之客體一案）：有關「成人影片」是否為我國著作權法保護之客體一節，依著作權法第3條之規定，「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，並需具備「原創性」及「創作性」，如成人影片符合上述要件，則於創作完成時即享有著作權，並同時受到著作權法之保護。又著作權係屬私權，個別著作是否具有創作性而可視為著作權法保護之著作，應由司法機關就個案具體情形審認之。
5. 102年5月28日智著字第10200042530號函（覆政府機關有關有線電視公司頻道播放之成人節目，是否有違著作權相關規範）：依著作權法第3條之規定，「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，並需具備「原創性」及「創作性」，如成人影片符合此要件，仍得為著作權之保護標的。未經授權於有線電視頻道播放受著作權保護之影片，將會侵害其著作財產權人之「公開播送權」。惟著作權係屬私權，個別著作是否具有創作性而可視為著作權法保護之著作，應由司法機關就個案具體情形審認之。三、至於成人影片是否為妨害風化之猥褻物品而違法，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。
二、著作權法之修法沿革與法條分析
由前述實務見解與智慧財產局函釋，不難發現雖然智慧財產局認為，成人影片是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合著作權法規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的，至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉；但過往我國實務仍傾向認定成人影片違反公共秩序或善良風俗，非屬於受著作權法所保障之著作。惟因應各時期著作權法內容之不同，而有個別不同之論述依據，謹整理重要之歷次修法沿革與法條分析如下：
(一) 17年版之著作權法：
我國著作權法關於著作權之取得，原本係採「註冊保護主義」，即非經獲准著作權註冊不得享有著作權。如17年版之著作權法第2條第1項及第22條分別規定「著作物之註冊，由國民政府內政部掌管之」、「內政部於著作物呈請註冊時，發現其有左列情事之一者，得拒絕註冊：一、顯違黨義者。二、其他經法律規定禁止發行者」。
因24年通過之刑法第235條第1項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，依司法實務解釋，成人影片即屬於刑法規定之猥褻物品，依第22條第2款規定，不得註冊，自然不受著作權法之保障。
(二) 74年7月10日公布之著作權法：
因「註冊保護主義」與伯恩公約第5條第2項(註8)，著作權之享有及行使「不得要求須履行一定形式要件，且應不問著作源流國是否給予保護」(註9)之規定相違背，且因過往著作權法對「著作」之規定較為狹隘，導致我國遭外國譏為海盜之邦，故我國於74年進行修法。本版本除改採「創作保護主義」使著作人自著作完成時即取得著作權外，仍保留著作權註冊制度，且第4條、第6條分別規定：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權……」、「第4條第1項所定之著作，得申請著作權註冊。但有左列情事之一者，不適用之：一、不合法本法規定者。二、依法應受審查而未經該管機關審查核准者。三、經依法禁止出售或散布者」，行政院就第4條提出之修正理由係「現行條文第1條第1項規定『依本法註冊專有重製之利益者』係以註冊為著作權發生之要件，與修正草案係以著作完成即享有著作權之精神不合，爰予刪除。……，至修正條文所稱『本法另有規定者』即指本法第5條、第6條所定之情形而言」(註10)。
而「禁止出售或散布」猥褻物品之規定，除前述刑法第235條外，出版法第32條與第39條復規定「出版品不得為左列各款之記載：一、觸犯或煽動他人觸犯內亂罪、外患罪者。二、觸犯或煽動他人觸犯妨害公務罪、妨害投票罪或妨害秩序罪者。三、觸犯或煽動他人觸犯褻瀆祀典罪或妨害風化罪者」、「出版品有左列情形之一者，得禁止其出售及散佈，必要時並得予以扣押：一、不依第9條或第16條之規定呈准登記，而擅自發行出版品者。二、出版品違反第21條之規定者。三、出版品之記載違反第32條第2款及第3款之規定者。四、出版品之記載違反第33條之規定，情節重大者。五、出版品之記載違反第34條之規定者。」從而，成人影片成為「創作保護主義」之例外。
除前述規定外，本時期之論者亦有以著作權法第1條為保障公共秩序或善良風俗之依據。第1條規定「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」而行政院對此之修正說明係「一、本條新增。二、國家保護著作權，除保障著作人之權利外，應兼顧調合社會公共之利益，使著作人之著作因社會其他成員之樂於助成公開發表，而促致文化發展」(註11)。
(三) 87年1月2日公布之著作權法
此版本之著作權法刪除登記制度，故原82年版中之第77條「有左列情形之一者，主管機關不受理登記：一、申請登記之標的不屬本法規定之著作者。二、依第74條第2項規定申請登記著作財產權，而其著作財產權已消滅者。三、著作依法應受審查，而未經該管機關審查核准者。四、著作經依法禁止出售或散布者。五、申請登記之事項虛偽者」規定，亦同遭刪除。
惟相關實務見解仍本於著作權法第1條之立法目的，認為成人影片不屬於著作權法第3條第1項第1款規定「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，認定成人影片不是著作權法定義的「著作」。
三、歷次司法院大法官解釋：
大法官對於成人影片是否受著作權保障，並未直接作成解釋。然而，刑法第235條第1項規定「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」中的「猥褻物品」，係屬一不確定法律概念，大法官曾做出下列解釋：
司法院大法官釋字第407號解釋表示：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版而言。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之」。
惟因前述解釋仍有模糊未明之處，故司法院大法官釋字第617號解釋進一步揭示：「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」。
前述司法院大法官釋字第617號解釋將猥褻物品分為「硬蕊」(hardcore)與「軟蕊」(softcore)兩類，而為不同的處理：若經散布的是「硬蕊」資訊與物品（即含有暴力、性虐待、人獸性交等大法官認為沒有藝術性、醫學性、教育性的資訊和物品），則無論行為人是否採取適當的安全隔絕措施，皆會構成刑法第235條第1項之「散布猥褻物品罪」；惟若係散布「軟蕊」資訊與物品（即硬蕊資訊之外，其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品），則惟有當行為人未採取適當安全之隔絕措施下，傳布此種資訊與物品才會構成刑法第235條第1項之「散布猥褻物品罪」。
四、「猥褻物品」的解釋對著作權法解讀的影響
司法院大法官釋字第617號解釋做成迄今，餘波盪漾甚至在妨礙猥褻物品罪章的解釋之外，另產生額外的「效益」—對成人影片之著作權爭議產生影響。蓋因解釋文與解釋理由書中特別闡明「為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障」(註12)，顯見大法官認為對少數性族群的言論自由、取得資訊、對於性活動自我實現的自由仍應予適當保障，且由解釋文將猥褻物品分為「硬蕊」(hardcore)與「軟蕊」(softcore)兩類而為不同處理，足見大法官並不認為所有的猥褻物品皆被法律禁止，僅有當期損傷到特定族群的身心健全或基本權利時（即大法官所提到的「硬蕊」情形）方有適當的限縮之必要。那麼，成人影片是否不予區分，全部都不予以著作權之保障？
近年來，實務界與學者廣泛討論與反思之聲浪日益加大，學者有提出現行著作權法有別於商標法、專利法中，並無「公序良俗條款」之規定，並引述美國第五巡迴上訴法院，認為因商標、專利與產業面、經濟效益較為息息相關，但違反公序良俗的商標、專利是社會上所不需要的，故立法政策上就不予鼓勵；相較之下，著作權之目的在於保護表達，與言論自由關聯極為密切，故欠缺公序良俗條款是立法者有意不為相關規定；至於民法第72條的公序良俗規定，基本上是在規定法律行為，而非規範權利是否受到法律保護(註13)。有認為著作權法第1條並無具體意義，僅是為法案提出一個冠冕堂皇的立法的目的和動機，如僅以本條為成人影片不受著作權法保障之論據不夠堅強的，應另覓更具體明確的法律條文(註14)。亦有論者指出(註15)，就「猥褻」及「色情」與「藝術」可否並存之議題，過去司法院大法官第407號解釋採取否定見解，認為猥褻表達與出版品是與藝術性、醫學性、教育性等出版品截然分開的，二者內容不相重疊；但於司法院大法官第617號解釋至少認為在「軟蕊」的猥褻物品中二者是可並存的；因最高法院88年台上字第250號判決等案例係發生於司法院大法官第617號解釋做成之前，故至少就軟蕊類的猥褻物品，實務界於做成決定時將有不同的考量因素與更多的論理過程。惟硬蕊等無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，是否即不符合著作權法上「文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」之著作定義？司法院大法官第617號解釋並未就此處理，仍有待觀察未來之實務與大法官解釋運作而定。
參、 最新實務見解
一、地檢署
101年日本21家成人影片片商跨海來台提告，指控威世數位股份有限公司所經營之AGOGO網站，未經同意下載及上傳成人影片，供我國消費者以月付新台幣499元之方式包月觀看。臺灣士林地方法院地檢署於偵結後作成起訴處分，並於處分書中引用司法院大法官釋字第617號解釋，認為性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受憲法對言論及出版自由之保障。我國屬世界貿易組織國，依法對同屬會員日本影片應保護；本案所有影片，並非具暴力、性虐待或人獸性交等內容，且有在第三點打馬賽克，屬於大法官617號解釋的軟蕊著作，不構成刑法所定猥褻物品，也不屬著作權法所稱違背公共秩序及善良風俗，故為著作權保護的標的(註16)。
二、智慧財產法院101年度刑智上易字第74號判決
前揭司法院大法官解釋第617號解釋對著作權法解讀的影響，在本判決中彰顯無疑。本判決揭示「釋字第617號解釋，將猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作是否受著作權法之保護，著重於軟蕊之範疇。釋字第617號宣示性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，應受憲法對言論及出版自由之保障。依據法律明確性原則，著作權法未排除色情著作之保護，在法律適用之理解性與可預測性，法院不得任意限制憲法或法律保障之權利。準此，全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，除違反著作權法之創作保護原則，違反法律保留原則外，亦不符釋字第617號所揭諸之人民言論及出版自由保障，是另行加諸人民財產權法律所未規範之限制」。並引用戰國策、中國古典文學中「巫山」和「雲雨」之借喻、小說查泰來夫人之情人與電影色戒等，指出色情與情色兩者均與性有密切關聯，故其等界線模糊而不易分隔，且會因時代與社會風情不同而異，「是情色著作不因僅具有色情之元素，即認為非著作。著作權法保護智慧創作之投入，不作道德風俗之審查，是否取得著作權，端賴有無智慧創作之著作，作為保護之判斷標準」、「換言之，色情著作是否為猥褻物品，其製造、陳列、散布、播送及持有等行為，是否應受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，自與著作權無涉。著作權僅規範著作是否有原創性，不問創作之品質如何。倘符合著作要件，應受著作權法之保護，排斥他人非法之侵害」，至於是否敗壞風俗或有無散布權，係刑法或相關法律之規範，並非著作權法應處理之法律議題，況且成人影片並非著作權法第9條所定不受著作權保護者，故法院進一步認定「著作權之保護不宜過於道德化，不得貿然即以公序良俗之公益名義，不當限制色情著作權人之權利行使。否則所有涉及公序良俗之情事，動輒主觀認定重於著作權之私益，屆時恐變成濫用公序良俗之情形，淪為流氓條款，將嚴重影響法之安定性及交易安全。」
肆、 結語
綜上所述，成人影片是否受著作權保障之爭議由來已久，早期實務見解普遍認為其違反公共秩序或善良風俗而不受保障，主管機關智慧財產局則於尊重司法機關個案判斷權限之前提下，闡述該局認定：是否為著作仍應視是否符合著作權法規定之要件而定。即至司法院大法官作成釋字第617號解釋號，學界與實務界大起波瀾，開始有力主「軟蕊」之猥褻物品仍應受著作權法保障之聲浪，惟此項主張是否已成為實務和學界之普遍見解，不無疑問。
復觀察著作權法自17年制定伊始，歷年修正均有就「經依法禁止出售或散布者」或其他類似情形進行限制之條款，僅於87年版之著作權法中，因不再保留註冊登記制度，而一併刪除之；姑且不論該等條款限制之妥當性，以及廢除係為求因應社會進步、對言論自由之呼聲日益高漲而產生之「管制鬆綁」需要（如88年廢除之出版法）等背景因素，單由我國立法沿革以觀，著作權法欠缺所謂「公序良俗」條款是否與美國法院所闡述之情形相同，係立法者有意之忽略而非修法過程中所產生之疏漏？值得深思。
況智慧財產法院100年度刑智上易字第74號判決與將著作與猥褻物品分別歸於著作權法與刑法等不同法律、個別不同的構成要件判斷，是否為「著作」完全回歸著作權法所規定之原創性等要件(註17)、不復考量其他法律之保障法益之作法，固非無見。然如欲貫徹此項政策，則仍將「硬蕊」猥褻物品（即包含暴力、虐待之內容）排除於受著作權法所保護之「著作」範疇外，是否有足夠堅實的法理依據？在衡準以受暴力、虐待之一方或孩童為客體之創作是否具備最低標準之原創性且為「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」等邊際案例中，能否真正完全排除公共秩序或善良風俗之顧慮，亦不無疑問，而上述疑義仍有待學說進一步討論與實務案件之積累。
而相關業者在「成人影片是否受著作權保障」之實務法律意見獲得普遍共識前，為免產生相關法律責任，應盡力避免下列行為：
1. 避免提供「含有暴力、性虐待、人獸性交等沒有藝術性、醫學性、教育性」或是「以未滿18歲之兒童或少年為演員」的圖片、影片、遊戲、電子書。
2. 屬於「軟蕊」之商品，應採取「適當安全之隔絕措施」，以避免觸犯刑法第235條散布猥褻物品罪。所謂「適當安全之隔絕措施」例如：
(1)於產品包裝、說明、外觀或程式中標示「本商品為限制級商品，未滿18歲者禁止購買」等警告資訊，
(2)避免於產品之包裝、說明、外觀，或宣傳廣告中採用露骨之設計或圖片，
(3)選擇較有把關能力之零售通路，如避免於網拍通路等無法確認消費者年齡之通路販售相關商品，
(4)與經銷商等下游廠商簽約，以確保廠商將監控購買產品者之年齡，
(5)於軟體中加設年齡警示、加密資訊、設置密碼或其他適當之家長控制措施，及
(6)其他一切努力，以避免未滿18歲之兒童或少年或其他第三人於非自願之情形下，使用或接觸相關商品。
3. 屬於「軟蕊」之商品，應隨時留意實務見解之變遷，與「著作權人」協商取得授權，以免產生著作權侵害等不必要之訴訟與紛擾。
※ 註釋：
1.請參見王澤鑑，民法總則，第311頁至第319頁，王慕華發行，89年出版，92年9月第11刷。
2. 請參見刑事法律問題研究彙編，第6輯，第401頁，法務部出版。
3. 請參見法務部公報，第160期，第121頁，法務部出版。
4. 司法院法學資料檢索系統，網址：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，瀏覽日期：103年7月10日。
5. 同前註。
6. 同前註。
7. 法源法律網，網址：http://www.lawbank.com.tw/，瀏覽日期：103年7月11日。
8. Article 5 (2) of Berne Convention: “The enjoyment and the exercise of these rights shall not be subject to any formality; such enjoyment and such exercise shall be independent of the existence of protection in the country of origin of the work. Consequently, apart from the provisions of this Convention, the extent of protection, as well as the means of redress afforded to the author to protect his rights, shall be governed exclusively by the laws of the country where protection is claimed.”
9. 請參見經濟部智慧財產局，http://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207127&ctNode=6782&mp=1，瀏覽時間：103年7月15日。
10. 請參見立法院公報第74卷、42期院會紀錄所附著作權法修正草案審查會修正行政院原草案條文現行法對照表，立法院法律系統，http://lis.ly.gov.tw/ttscgi/lgimg?@7404200;0006;0054，瀏覽日期：103年7月17日。
11. 同前註4。
12. 司法院大法官，網址：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=617，瀏覽日期：103年7月18日。
13. 請參見99年6月29日99年度第3次智慧財產實務案例評析座談會議紀錄，謝銘洋教授發言。
14. 同註13，張清雲主任檢察官（高檢署智慧財產分署）發言。
15. 同註13，張靜律師發言。
16. 請參見智慧財產論壇報第1347期，魯明德 http://mychannel.pchome.com.tw/channel/class/class_paper_open.htm?d=2013-08-07&e=ipportal&t=.htm&j=1340&f=main&v=1，瀏覽日期：103年7月15日。
17. 目前我國實務對「原創性」之認定標準。