智慧財產專業團體

一、前言

        近年來仿冒猖獗，許多設計相互仿襲，試設我國廠商A自中國大陸地區之甲權利人取得產品X之獨家銷售權，一段時間後，B同業競爭者見有利潤可圖，又向中國大陸地區之乙廠商進口高度類似之產品，此時A廠商既無國內專利權得主張，又難以證明該同業進口之商品為仿品，而引進之初，產品X尚未達著名表徵之程度，A似僅剩主張公平法第25條一途。

        我國公平會參考日本Dead Copy的禁止規範，及美、歐Trade Dress模仿等問題，修訂公平法第25條案件處理原則七(一) 加以補充解釋，其中七(ㄧ)1(1)(2) ，並將「攀附他人商譽」、「高度抄襲」行為樣態納入公平法第25條規範（即修正前第24條）保護，獲得外界肯定。日本之禁止Dead Copy制度，係對產品外觀之保護，保護期限為3年，其外觀既無商標，亦未有設計專利的保護，外觀更尚未到著名程度，近年日本實務上對Dead Copy之要件有相當多的討論。本文擬簡介日本法禁止Dead Copy制度之近來實務運作情形及相關問題點，或可作為我國權利人於實務上主張「高度抄襲」之參酌。

二、我國公平法有關「高度抄襲」之規定

(一) 與公平法第22條之關係

        我國公平法第22條表徵之保護目的，係直接基於公益考量，避免相關事業或消費大眾於商品選購時陷入混淆誤認之困境(註1)；而公平法第25條所謂欺罔或顯失公平行為，尚包括「不肖事業攀附商譽之搭便車行為」之非難(註2)。申言之，欲使工業設計成為「著名表徵」所投入之廣告行銷，需要花費相當時間累積，若工業設計本身尚未達「著名」之程度，而遭其他事業仿襲，此時雖不該當於修法後之公平法第22條之「表徵」，惟系爭「搭便車」、「高度抄襲」行為仍具可非難性，而應有公平法第25條概括條款之適用。亦即，本規定之目的係為遏止所謂「奴隸性模仿行為（slavish imitation）(註3)」；避免設計達「著名」程度前，因他人之仿襲，而使事業先前投入之努力付諸流水，減少事業創新之動機。

(二) 要件規定

        為於商業行為或多或少均會涉有抄襲仿冒，其違法認定應以「手段之可非難性」及「市場上影響性」為考量。是以，本項行為構成違法之因素，原則上應考量(一)遭攀附或抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；(二)其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。縱非屬前述情形，惟倘其手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）之情形，雖非前述情形，亦宜依個案，分別判斷其違法性(註4)。

        依行政院公平交易委員會所制定之〈公平交易法第25條案件之處理原則〉，於第四點規定，「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行無僅有構成或不構成該個別條無規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地。」

        於第七點規定，「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：(一)不符合商業倫理之不公平競爭行為：1、榨取他人努力成果：判斷是否違法原則上應考量(一)遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；(二)其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品或關係企業之效果等。為倘其所採行之手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案情形綜合判斷之。其常見行為樣態有：(1)攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。(2)高度抄襲：判斷高度抄襲，應綜合考量該項抄襲是否達『完全一致』或『高度近似』之程度；抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。(3)利用他人努力，推展自己商品或服務之行為…。」

        綜上，若工業設計尚未獲智慧財產權相關法律保護，亦未達公平法22條之著名表徵程度，行為人仍可能因不當榨取他人之努力成果，而構成公平法第25條顯失公平之不公平競爭行為。

三、日本不正競爭防止法「禁止Dead Copy」

(一) 保護法益

        本款之引進理由為，「不論系爭設計是否具有獨立之智慧財產權保護，若他人完全仿效事業投入資金、勞力所得之成果，未施以任何形態之改變而將仿冒商品流通於市場，應屬一不正競爭行為(註5)。」於此複製技術發達之時代，使仿冒變得容易，亦同時縮短了商品的流通週期。若仿冒他人所投入之勞力、資金所得之成果，所需投入之行銷成本將大幅減輕，因而損害先行開發者之市場利益，應屬不公平競爭；為避免此類「搭便車行為」崩壞競爭秩序，特設本款規定。

        學說上認為本款目的係為促進開發新商品，並禁止商品仿冒行為，以保障市場先行利益，作為市場先驅者之誘因，避免先行開發者為商品化所投入之勞力、時間、費用回收困難。準此，基於保護「先行開發者之利益」，不問商品創作價值多寡，亦不論創作目的為何，禁止所謂「Dead Copy」(註8)行為(註9)。

        本款不同於不正競爭法第2條第1項第1款，無「類似性」、「周知性」及「混淆誤認之虞」等要件，即不要求保護標的具備「商品表示性」，並於括書排除功能性形態之保護(註10)；是以，本款係非難所謂「完全仿冒」行為；與第1款，係保護「具備商品表示性之周知商品形態」，以防止消費者混淆誤認之立法目的，有所不同(註11)。

(二) 保護期間

        本款設3年保護期間之理由在於，一般市場先行者投資回收之時間通常為3年，且考量商品循環之週期性及申請意匠註冊所需期間等，3年毋寧係提供一暫時性保護，業者就商品外觀若欲取得更長時間之保護，需再投注行銷、宣傳之成本，努力於3年內達到著名表徵之程度，或申請意匠註冊(註12)。

        平成17年修法前，本款係規定「自最初販賣日起算經過3年者除外」，修法後係規定於第19條第1項第5款，將販賣範圍明確限縮於「日本國內」。所謂「最初販賣日」，於〈heart cup S案〉(註13)中，「係指得確認商品形態之狀態下所為之販賣，其廣告活動或營業活動開始之日。」於〈mini basket案〉(註14)中，則係自“最初販賣日”起算(註15)

(三) 請求權主體(註16)

        不正競爭防止法第2條第1項第3款請求權主體之範圍，於日本判決實務中，曾討論先行開發者、第一仿冒者、共同開發者、獨占販賣者、商品流通業者等之請求權主體適格性，以下就日本法上之判例、學說進行介紹。

        1. 先行開發者

        於〈拳擊手套案〉(註17)中，認為「依不正競爭防止法第2條第1項第3款請求損害賠償者，應證明其為遭仿冒之對象商品，及為商品化所投入之努力。」亦即，原告負有證明其為「先行開發者」之舉證責任。

        於〈隱形眼鏡變色片案〉(註18)，法院嚴格解釋先行開發者，「雖變更前商品予變更後商品之形態實質上同一，惟消費者尚未認識新形態，系爭變更之新商品形態系尚未開發完成，應不受本款保護。」

        2. 第一仿冒者

        若從保護「先行開發者利益」之觀點，若原告本身係仿冒第三人商品之情形，因未投入資金、勞力等開發辛勞，故第一模仿者應不具請求權適格性；從而，第一模仿者對於第二模仿者，無本款之損害賠償請求權(註19)。

        惟學說認為，本款規制對象為「以技術的複製手段為仿冒行為」，若X仿冒A商品形態，Y又仿冒X之商品形態，X仍得對Y行使損害賠償請求權；理由在於，比起放任Y之不公平競爭行為，將Y從市場排除，更能維持市場競爭秩序。

        3. 具獨占販賣權之人

        若依前述〈愛馬仕包包案〉(註20)之見解，具獨占販賣權者不該當先行開發者之可能性相當高；「原告（於日本擁有C商品之獨占販賣權）自C公司輸入C公司所開發、製造之商品；或經C公司之同意，由第三人製造，並於日本國內販售C商品，單純為C商品之輸入業者並流通販賣；是以，原告並未對C商品形態之開發、商品化有任何貢獻。從而，原告對於C商品形態之仿冒行為，並非本款之損害賠償請求權主體。」

        於〈New Bra案〉(註21)，則認為商品之獨占權人，因利害關係強，應為本款之請求權主體。「自先行開發者取得獨占權之人，基於自身利益阻止仿冒者之不正競爭行為，以維持先行者商品形態之獨占地位；且為取得獨占權，通常應先支付先行開發者相當之對價，應得視為對於商品化所投入之資金貢獻；故獨占權人具有強烈之利害關係，應屬第3款之保護主體。」

        另於〈Long champ包包案〉(註22)中，亦肯認獨占輸入販賣業者為本款請求權主體，「原告與法國總公司簽訂契約取得獨占輸入權，經業者努力投注心力，使Long champ圖案成為我國著名形態。一件商品表徵之形成，並非單靠『來源表彰功能』(註23)；另一方面，來源表彰僅係確保商品之出產處係正確的營業主體，是否為消費者普遍認知並非必要。」

        4. 流通仿冒商品之業者

        關於流通業者之主體適格性，實務見解分歧；於〈Süsz案〉(註24)採否定見解，認為「須與『自行開發系爭商品、對其商品化有所貢獻者』具有相同固有正當利益之人，方為本款之請求權人。」另一方面，於〈手提包案〉(註25)中，肯認單純之進口業者亦該當本款之請求權主體。

        有學說見解認為，具有損害賠償請求權者，係因仿冒商品之散佈而受有「營業利益損害」之人；系爭受損害人，對於被仿冒使用之商品形態，具有「固有正當利益」，包含典型的投入勞力費用而從事生產之人、得商品主體之許諾而從事生產之人，及流通業者，亦屬之。是以，該見解認為不限於具有獨占販賣權之人，只要係仿冒對象商品之流通業者，即具有值得保護之營業利益。

        5. 共同開發者

        於〈happyluckybomber案〉(註26)，認為原告非單獨開發者，不能排除原告與被告共同開發之可能性。是以，共同開發之一方，不得向另一共同開發人依本款請求損害賠償。

(四) 同一性之認定

        所謂「仿冒」，係指以他人商品為依據，作出實質上具同一形態之商品(註27)。本款係為非難明顯未作絲毫改變，或僅做些許無意義之改變，而未花費任何研發或宣傳費用之情形(註28)。

        1. 判斷主體

        按不正競爭法之立法目的，若著重於對先行開發者之「搭便車」行為，應從「創作者」(註29)之視點加以判斷。亦有從「因市場先行者與仿冒者之商品競爭，而妨礙先行者回收利益」之角度，主張以商品「消費者」之視點為基準。亦有論點認為，需同時從創作者及消費者觀點，滿足實質同一性；若消費者所見感知差異甚大，但創作者認為仿冒容易時，應肯認不具實質同一性，但此說被批評有過度限縮保護範圍之嫌(註30)。

        2. 商品之種類

        形態仿冒規制中之「實質同一性」判斷，要求「物品之同種性」。須注意者是，不正競爭法係以創作者之角度為事業投資與否之基準；而意匠法係重視消費者之共通性(註31)。

(五) 本款與意匠法(註32)之關係

        1. 不正競爭法得與意匠法重疊保護(註33)

        意匠法係保護創作之法律，不考慮事業對於工業設計開發投資之程度，換言之，意匠法透過意匠權之賦予保護設計；與不正競爭防止法第2條第1項第3款，係為規制不正競爭行為，明顯有不同之保護目的。是以，基於不同之立法目的，經意匠登錄之商品形態，亦有透過本款重複保護之可能。

        2. 同一性認定之差異

        由於本款旨在保護先行開發者之利益，原告須就其為先行開發者為主張、舉證；而意匠權因已先經申請登記制之檢視，故原告已因意匠權之取得而為有效之請求主體。此外，本款限於「Dead Copy」即所謂「奴隸性仿冒、高度近似」，而登記意匠為「類似」，故本款被認定為同一之幅度相當限縮。

        3. 本款與意匠權之調整

        平均而言，意匠自申請到取得意匠權之期間約為一年(註34)，因本款僅保護「自最初販售日時」起三年內之先行開發者之利益；故權利人若於提出意匠申請後，緊接著開始販售行為時，理論上係防堵第三人為不正競爭行為之有效手段。但於訴訟實務，為了彌補從提出意匠申請到取得權利所耗費之時日（尚無法主張意匠權侵害），未申請意匠者，或沒把握其「周知性」是否合於第1款要件者，亦會單獨主張第3款或第1款與第3款合併主張。

        若A提出意匠申請後，與A無瓜葛之B獨自開發同一商品形態並為販售時，兩者間之關係如何調整即生問題。若B之販賣行為較A提出申請之時點早，A之意匠申請則會喪失新穎性而無法登記，若已登記則得經舉發或裁判無效。

        若B於A提出申請後開始販售商品，因A之意匠自申請到登記皆未公開，B於A登記前完成系爭商品形態並為販售時，B已存在「先行市場利益」；於此情形 ，對A而言，B侵害其意匠權；而若A於B最初販售日三年內為物品之販賣行為時，亦該當不正競爭法第2條第1項第3款之要件，A與B間之關係應如何調整，為問題所在。然則，即便A於意匠登錄後為系爭商品之販售，若A得舉證其意匠申請之提出較B為系爭商品之販售為先，A應不該當不正競爭法第2條第5項所指之「依據他人商品形態，所為之仿冒行為」(註35)，故A之商品非形態仿冒。另一方面，於意匠法上，B得提出先使用抗辯，故B對A不構成意匠侵權行為。

四、 結論

        我國公平法於參酌日本Dead Copy及歐美之Trade Dress規定後，已將「攀附他人商譽」、「高度抄襲」行為樣態明文納入公平法第25條處理原則規範。因而不再出現如過去實務見解一般，因公平法25條為概括及補充性條款，而甚常以「商品外觀須具備相當知名度」、「消費者是否廣為知悉」、「得否辨別商品來源」等為要件，與公平法第22條表徵之構成要件相混淆。

        回歸到「高度抄襲」之規範旨趣，應係同日本不正競爭法第2條第1項第3款之「禁止Dead Copy」，係為保護市場先行者之利益，其要件應舉證(1)該業者是否為商品化投注勞力、行銷費用等努力，而合於市場先行者之地位，(2)營業利益是否因而受有侵害。申言之，該款毋寧係為保護「商品外觀尚未達周知程度」或「取得設計專利註冊」之空窗期，避免事業投注行銷努力時，遭他事業不思創新、亦步亦趨地仿襲，攔截其所應得之商業利益。若得本於此認識，立法及司法工作者應不致增添額外之構成要件，造成市場先行者救濟無門。

        從而，本文認為，隨著商業行為的多樣化，對於「高度抄襲」之請求權主體、高度近似之認定、與設計專利權之調整等，有更加明確化之必要，日本法上之討論或可作為我國之借鏡或反思；此外，日本法上參考商品周期，禁止「Dead Copy」以三年為限，促使事業於期間內努力行銷或申請註冊，方得取得更長時間之保護，本文認為合於衡平法理(註36)，或得作為我國未來修法之參考。