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一、前言
專利權人專有排除他人未經其同意而實施發明之權，因此發明人於其發明範圍內有一類似獨佔之地位(註1)，此為專利法用以鼓勵發明人進行研發之本旨。然而，若徹底貫徹專利法之意旨，握有關鍵專利之權利人將可合法地排除所有競爭者實施其發明，結果就是造成該發明領域對競爭者形成一難以進入之專利叢林，除非競爭者另尋他法或支付專利權人高額之授權金，否則在該發明領域中只有單一專利權人得以實施該專利。如此而言對科學的進步或是對消費大眾之利益而言，均非有利。於此，標準制定組織（Standard Setting Organization, SSO）的介入，或有排解上開問題之效用。
標準制定組織以調合各方利益、發布產業標準為主要執掌，目的是為了統合相容性標準，讓使用符合標準產品之人能夠享有相容及替代之便利性，且透過需求端價值的增加而正向回饋，進而降低製造成本、提高產品價值，亦可避免重複技術研發造成的時間及資源浪費(註2)。綜觀各標準制定組織的智慧財產權政策，標準制定組織對其組織成有至少會有兩項要求，其一、於要求標準制定組織將其專利納為標準必要專利前，有完整揭露的義務；其二、擁有該標準必要專利之成員應承諾以「公平、合理且無歧視（fair, reasonable and non-discriminatory, FRAND）」原則將專利授權給他人。簡言之，標準制定組織為了統合產業標準、創造最大利益，並使權利人與被授權人間之授權暢通，要求組織成員對彼此開誠佈公、謀求最大經濟利益。
然而若標準制定組織之成員違反所屬組織之智慧財產權政策，逕以標準必要專利對競爭廠商提起訴訟，被控侵權人得否以專利權人違反FRAND承諾解套?如何解套?此為本文討論之重心。
二、提起訴訟？
被授權人若欲直接向專利權人以違反FRAND承諾而向司法機關提起關於專利授權金爭議之訴訟，首應釐清者為「FRAND承諾之法律定位」，我國司法實務就此尚未見討論，本文於此亦不進行深入討論。然若觀外國法，美國第九巡迴上訴法院2015年7月於Microsoft v. Motorola一案中曾經認定「RAND承諾」為專利權人與標準制定組織間所締結之契約，該契約之效力擴及至使用該標準必要專利之第三人(註3)。換言之，使用該標準必要專利之被授權人得主張專利權人與標準制定組織間存有一「利益第三人契約」，若專利權人違反RAND承諾，被授權人得對其主張契約責任。此種見解應值為我國所採納，蓋我國民法亦設有相同之規範「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」（民法第269條第1項參照）於法理上似有採納之基礎，故若被授權人欲主張專利權人違反FRAND承諾係債務不履行似非完全不可行，然仍需視專利權人與標準制定組織之確切承諾內容為何，以及基於第三人地位之被授權人是否得據該承諾「直接」向專利權人要求依承諾內容進行授權。
三、向公平交易委員會（下稱公平會）提出檢舉？
此外，若被授權人有意向公平會對專利權人收取不合理高額權利金之行為提出檢舉（如：主張專利權人濫用獨占地位或進行不公平競爭），是否有成立之可能性？
公平會過去對於專利權人「違反FRAND承諾」是否構成違反公平交易法相關規定，如第9條獨占事業濫用市場地位之禁止、第20條不公平競爭甚或第45條不當行使專利權，並未明確表示意見。
惟公平會早年確實曾於荷蘭商‧皇家飛利浦電子股份有限公司（下稱飛利浦公司）、日商太陽誘電股份有限公司（下稱太陽誘電公司）及日商日本新力股份有限公司（下稱新力公司）之CD-R光碟案中認定於專利授權金談判中，特定幾種行為類型可能會違反公平交易法中「獨占事業濫用市場地位禁止」及「不公平競爭」之規定。
其後，公平會亦於近年之事業結合申報案中直接要求申報人應遵守「FRAND承諾」，本文茲將前開公平會之意見一一統整如下：
(一) 90公處字第021號處分
飛利浦公司、太陽誘電公司與新力公司將所研發有關可錄式光碟（CD-R）及可錄式磁碟（CD-MO）專利組成專利聯盟由飛利浦公司集中管理，並共同製訂可錄式光碟（CD-R）標準規格（即橘皮書）及預先擬訂定型化之專利授權契約（下稱系爭授權合約）後，委由飛利浦公司對外授權，自民國85年11月起由飛利浦公司先後授權予佳錄科技股份有限公司、巨擘科技股份有限公司（下稱巨擘公司）、達緻實業股份有限公司（下稱達緻公司）、博新開發科技股份有限公司（下稱博新公司）、精碟科技股份有限公司（下稱精碟公司）及國碩科技工業股份有限公司（下稱國碩公司）等CD-R製造商，得使用製造該專利產品，並銷售至世界各地。巨擘公司、達緻公司、博新公司、精碟公司及國碩公司與飛利浦公司簽訂專利授權契約後，因認情事變更，請求降低權利金，而為飛利浦公司及其他2家公司所拒絕，乃向公平會檢舉飛利浦公司及其他2家公司有違反公平交易法第10條第2款、第4款、第14條、第19條第6款等規定之情事（精碟公司及國碩公司嗣後撤回檢舉）。嗣經公平會調查後，確認飛利浦公司與太陽誘電公司及新力公司(1)透過共同決定專利授權金價格之合意，以聯合授權方式，取得在臺灣地區之CD-R專利技術巿場之獨占地位;(2)不當維持授權金之價格;因而有(3)濫用巿場地位之行為，違反行為時之公平交易法第14條、第10條第2款及第4款規定(註4)，依同法第41條前段規定，以90年1月20日（90）公處字第021號處分書命飛利浦公司、新力公司及太陽誘電公司等於收受該處分書之次日起，應立即停止前開違法行為，並分別處飛利浦公司、太陽誘電公司、新力公司罰鍰各新臺幣800萬元、200萬元及400萬元。
(二) 91公處字第091069號處分
飛利浦公司不服，訴經行政院以90年11月16日臺90訴字第067266號訴願決定將該處分撤銷，由公平會於2個月內另為適法之處分。公平會重新調查後，仍認(1)飛利浦公司與太陽誘電公司、新力公司以聯合授權方式，共同合意決定CD-R專利之授權內容及限制單獨授權，違反行為時公平交易法第14條規定;且(2)飛利浦公司利用聯合授權方式，取得CD-R光碟片技術市場之獨占地位，在市場情事顯著變更情況下，仍繼續維持原授權金之計價方式，屬不當維持授權金之價格，違反行為時公平交易法第10條第2款規定。再者，(3)飛利浦公司等利用聯合授權方式，取得CD-R光碟片技術市場之獨占地位，拒絕提供被授權人有關授權協議之重要交易資訊，並禁止專利有效性之異議，為濫用市場地位之行為，違反公平交易法第10條第4款規定，依同法第41條前段規定，以91年4月25日公處字第091069號處分書命飛利浦公司、太陽誘電公司與新力公司於該處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並分別處以飛利浦公司、太陽誘電公司、新力公司罰鍰各800萬元、200萬元及400萬元。
(三) 98年公處字第098156號處分
飛利浦公司不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院92年度訴字第908號判決(註5)撤銷訴願決定及原處分，由公平會另為適法之處分，公平會不服，提起上訴，經最高行政法院以96年度判字第553號判決駁回確定。經公平會重為處分，仍認飛利浦公司、太陽誘電公司、新力公司分別將擁有之CD-R規格產品之專利授權委由飛利浦公司處理，飛利浦公司與太陽誘電公司、新力公司制定橘皮書，設定CD-R光碟片標準規格，經公平會90年1月20日作成處分後，改為分別與被授權人簽訂授權契約之前，因共同授權而於「CD-R光碟片技術市場」具有排除競爭之能力，具有獨占地位，構成公平交易法第5條所稱之獨占事業。(1)飛利浦公司制定橘皮書，設定CD-R標準規格，以共同授權方式，取得CD-R光碟片技術市場之獨占地位，在市場情事顯著變更情況下，仍不予被授權人談判之機會，及繼續維持原授權金之計價方式，屬不當維持授權金之價格，違反公平交易法第10條第2款規定，並(2)拒絕提供被授權人有關授權協議之重要交易資訊，並禁止專利有效性之異議，為濫用市場地位之行為，違反公平交易法第10條第4款規定，乃依同法第41條前段規定，以98年10月29日公處字第098156號處分書命飛利浦公司、太陽誘電公司、新力公司於該處分書送達之次日起，應立即停止前2項違法行為，並分別處飛利浦公司與太陽誘電公司、新力公司罰鍰各350萬元、50萬元及100萬元。
(四) 103公處字第103060號處分
飛利浦公司不服，提起訴願（太陽誘電公司、新力公司部分經提起訴願遭駁回，仍表不服而向臺北高等行政法院起訴，經臺北高等行政法院移送智慧財產法院，於101年4月23日經智慧財產法院分別以100年度行公訴字第5號、第4號判決駁回，因未據上訴而告確定），經決定訴願駁回，再向臺北高等行政法院提起行政訴訟，該院嗣以99年度訴字第1854號裁定移送智慧財產法院審理後，仍遭駁回，飛利浦公司不服，又於最高行政法院提起上訴。最高行政法院做成101年判字第1001號判決將原判決廢棄並將訴願決定及原處分除確定部分外撤銷，並命公平會重為處分(註6)。公平會嗣作成公處字第103060認定飛利浦公司與日商新力股份有限公司、日商太陽誘電股份有限公司等業者制定橘皮書，設定 CD-R 標準規格，以共同授權方式，取得 CD-R 光碟片技術市場之獨占地位，在市場情事顯著變更情況下，仍不予被授權人談判之機會，及繼續維持原授權金之計價方式，屬不當維持授權金之價格，違反公平交易法第 10 條第 2 款規定並處飛利浦公司新臺幣 180 萬元罰鍰。
(五) 104公處字104027號處分
飛利浦公司不服提起訴願，經行政院以院臺訴字第 1030155062 號決定撤銷原處分命公平會重行審酌後另為適法之處理，公平會仍做成相同之處分即公處字104027號(註7)。
(六) 公平會於事業結合申報案中對申報人附加FRAND授權條件
Microsoft與Nokia於西元2013年9 月2 日簽訂股份與資產買賣契約，Microsoft 擬受讓Nokia 裝置及服務事業部門絕大部分營業與資產，包含該部門之設計團隊、所有生產設備之營運、銷售與行銷活動支援功能，及該部門生產產品之新式樣專利。Nokia 將授予Microsoft 相關10年非專屬專利授權，Microsoft 擁有將該授權展延至永久之選擇權，另Microsoft 將提供Nokia 另一事業部門HERE業務（數位地圖及定位服務）之互惠授權。前述交易該當行為時公平交易法第6 條第1 項第3 款之結合型態，Microsoft與Nokia乃於民國102 年11月20日向被告申報事業結合。
公平會核准此結合案，然於核准處分中附加條件要求申報人結合後「Microsoft不得於與智慧型行動裝置相關之專利授權為不當之價格決定或差別待遇，妨礙智慧型行動裝置製造商自由選擇行動作業系統；Nokia對於標準必要專利之授權，應持續遵守公平、合理及無差別待遇(FRAND)原則。Nokia若將標準必要專利讓與他事業，應確保受讓事業於授權時遵守前述之原則。」(註8)此為公平會首次於其作出之決定論及FRAND承諾。
(七) 結論
綜上公平會之處分至少可以知道在專利授權中，下述數種行為類型會被公平會認定有違反公平法之相關規定：
- 以聯合授權之方式約定對被授權人強制包裹授權，違反現行公平法第15條聯合行為禁止之規定。
- 以聯合授權方式取得特定技術市場之獨占地位，在市場情事顯著變更情況下，仍繼續維持原授權金之計價方式，屬不當維持授權金之價格，違反現行公平法第9條第2款規定。
- 以聯合授權方式取得特定技術市場之獨占地位，拒絕提供被授權人有關授權協議之重要交易資訊，並禁止專利有效性之異議，為濫用市場地位之行為，違反現行公平法第9條第4款規定。
雖然我國公平會於被授權人提起之檢舉案中未曾直接論及專利權人之上開行為是否違反FRAND承諾，但於Microsoft與Nokia之結合案中亦已明確揭示FRAND承諾於標準必要專利之授權，需為專利權人所遵守。未來公平會是否可能於檢舉案中直接以標準必要專利之權利人違反FRAND承諾而予裁罰，值得觀察。
於現階段在「FRAND承諾」之定位與運作於國內尚未明朗之前，本文建議仍需回歸公平法之操作，特定標準必要專利權利人之特定行為違反公平、合理、不受歧視之授權承諾。亦即被授權人若欲對專利權人收取不合理權利金而有歧視之嫌之行為向公平會提出渠等違反「FRAND承諾」之主張時，不妨優先檢視在授權談判中專利權人(1)是否強制包裹授權; (2)拒絕揭露包裹專利之內容; (3)限制被授權人挑戰專利有效性之權利; (4)在市場情事顯著變更情況下，仍繼續維持原授權金之計價方式。若為肯定，較可能以公平法為據，要求專利權人調整授權金或進而成功地向公平會提出檢舉案。
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