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(2) 在角色方面，小雪人與宣傳片中的雪人都非常相像，二者在片中都呈現出某程度複雜的性格，而兩部影片中雪人的「對手」—在小雪人中為兔子、在宣傳片中為馴鹿—也都具有類似的頑皮性格。在造型上，小雪人的雪人與宣傳片中的雪人在外型上也類似，都有一看起來略顯突兀的身體，且比例上頭都比身體還大，與一般常見的雪人都是頭比較小身體比較大是不同的。至於其他些微差異，只是因為冰雪奇緣宣傳片是一3D繪圖軟體製成的影片，小雪人是2D製成，故略有不同(註27)。
(3) 在故事的主題方面，宣傳片與小雪人完全一樣，透過雪人與動物間的互動，呈現「競爭」、「犧牲」、「友誼」與「感恩」等元素。詳言之，小雪人一片中的雪人和兔子競爭以取回它的蘿蔔鼻，宣傳片中的雪人(Olaf)則與馴鹿競爭以取回其蘿蔔鼻，且與小雪人的情節相同，在宣傳片中，Olaf得以搶在馴鹿前先取得蘿蔔的控制權，但同樣在一陣混亂中，又失去了對蘿蔔的控制權；小雪人中的雪人在失去蘿蔔的控制權後和宣傳片中的Olaf一樣的落寞，但宣傳片中的馴鹿和小雪人片中的兔子一樣，最後選擇奉獻，把蘿蔔還給了雪人；在影片的一開頭，小雪人和宣傳片中的Olaf一樣，渴望有朋友，也都是在和原先互相敵對的動物競爭後，才建立起友誼；最後，Olaf和小雪人中一樣，都自原先敵對的動物取回自己的蘿蔔鼻，也展現感恩的微笑。
(4) 在故事的事件上，幾乎所有發生在冰雪奇緣宣傳片中的事件都有出現在小雪人一片中。
(5) 在設定、情境以及步調方面，兩部影片在場景色調上都很近似，且透過雪人與動物間的來回互動，給人溫馨、討喜的情境感，在影片的步調上，兩者也相去不遠。
(6) 至於在影片對白方面，二者都沒有對白，僅有宣傳片中Olaf在出場時有說聲：「Hello」。在影片的事件順序方面，兩者則完全一模一樣。
5. 被告冰雪奇緣中的腳色Olaf也是抄襲小雪人的雪人一角
原告主張不僅在宣傳片中被告抄襲了小雪人，在冰雪奇緣影片中的Olaf，被告也很明顯是抄襲自原告小雪人影片中的雪人主角。兩者除了一些因為2D和3D繪圖軟體導致的差異性外，都一樣具有修長的身體、較身體更大的頭部，兩個雪人的蘿蔔鼻子也常常掉下，且一開始都展現古怪、滑稽的個性，但最後都透過某程度的自我犧牲(在小雪人中是用蘿蔔鼻來救落水兔子，在冰雪奇緣電影中則是為讓女主角取暖不介意自己因熱而融掉)，而取得友誼。
綜上，原告主張其小雪人影片以及對該片中的雪人的著作權遭被告冰雪奇緣電影、冰雪奇緣宣傳片的侵害，涉及違法抄襲與改作，起訴請求賠償。
(二) 被告的抗辯與主張
針對原告之起訴，被告主張根據Rule 12 (b)(6)，原告之訴無法獲得法律支持，或未敘明充分的事實以獲得法律的支持(it lacks a cognizable legal theory or because it does not allege sufficient facts to support a cognizable legal theory)，故就算假設原告所述之事實為真，其所述之事實也無法獲得其所請之法律救濟，故應予直接駁回(Motion to Dismiss) (註29)。理由如下：
1. 整體觀之，宣傳片與「小雪人」內容並不近似：
首先，冰雪奇緣一片其實是參考自Hans Christian Andersen的童話故事「冰雪女王」(註30)。在影片內容方面：
(1) 宣傳片一開始是呈現一片雪景，然後雪人Olaf入境，與小雪人中有點抑鬱的雪人不同，Olaf是一個快樂的雪人，雖然兩顆顯然過長的牙齒讓它看起來很滑稽，但是Olaf看來對一切充滿熱情，在熱情的說了聲Hello後，Olaf看到了一朵花，出於好奇湊下去聞了一聞，忍不住打了噴嚏，不僅導致它的蘿蔔鼻因此脫落，也開啟了後面影片一連串的事件。
(2) 掉落到冰湖面上的蘿蔔引起了宣傳片中另一腳色—馴鹿(Sven)—的注意，並嘗試走在已結冰的湖面上來取得Olaf的蘿蔔鼻。當然，這裡呈現一連串馴鹿因為蹄子對於結冰的湖面完全無任何抓地力，而導致滑溜不堪的爆笑場景，但Olaf也意識到馴鹿的威脅，而決定要趕快取得自己的鼻子，與馴鹿引人發噱的誇張肢體動作類似，Olaf透過把自己的身體變成「變形金剛」一般組合成各種樣子，以便一步一步地往掉落在中央的蘿蔔鼻靠近。
(3) 終於，在馴鹿之前，Olaf搶先抓到了蘿蔔，但是馴鹿也不死心地和Olaf爭搶，雙方爭搶到後來導致蘿蔔又從兩者手中飛至一湖岸的雪堆中。馴鹿見狀馬上脫離戰場馬不停蹄地趕到蘿蔔的掉落地，Olaf則因為太拚命，自己的身體已經散落一地，只能無助地看著馴鹿得手。就在Olaf沮喪懊惱之際，馴鹿很歡樂的跑來把蘿蔔鼻子塞回Olaf的臉上，Olaf也因此展露笑顏，與馴鹿產生情誼。
(4) 最後，就在Olaf很感激地拍拍馴鹿的頭時，馴鹿的鬃毛又導致Olaf很想打噴嚏，這次Olaf趕在打噴嚏之前把自己的蘿蔔鼻牢牢握在手上，故沒有讓蘿蔔鼻飛走的悲劇重演，但因為反向作用力，這次反而導致Olaf的整個臉(除了鼻子以外)朝向反方向如噴射機般飛去，影片也在此錯愕的畫面中結束。
原告的小雪人與被告的宣傳片有很多不同，例如最明顯的就是Olaf的身形和小雪人中的雪人完全不同，二者身體一個是狹長的條狀體，一個是5個圓形球體組成。此外，Olaf可以如一般人般行走，但是小雪人中的雪人僅能用跳的；且Olaf最後其實並沒有取得蘿蔔的控制權，是馴鹿，而馴鹿後來把蘿蔔還給Olaf；但原告的小雪人正好相反，是雪人先取得控制權，在用來救兔子後，兔子又把蘿蔔還給雪人。
2. 從細部的創作元素來看，宣傳片與「小雪人」也不構成實質近似
(1) 在劇情方面，被告主張雖然宣傳片和小雪人都是以冰天雪地為場景，且皆以雪人和動物間在冰湖上的競賽開展劇情，但是兩者的劇情是非常不同的。舉例而言，宣傳片整個觸發劇情的事件是Olaf對於花朵的過敏，而小雪人則是一隻停在雪人鼻子上的鳥。
(2) 此外，宣傳片中Olaf與馴鹿所呈現的是一個直觀的腳色，二者在嘗試搶得蘿蔔的競賽中都展現各種滑稽、古怪的娛樂性，但小雪人一片中則呈現更多的計畫、權謀和策略，兔子知道無法直接到達湖面中心，所以透過咬斷樹木的方式來製造木梯，小雪人也製造雪撬來讓自己能搶先到達。
(3) 最後，Olaf輸了競賽，但是雪人贏了，這也是兩部片最大不同之處，馴鹿在宣傳片中很明顯只是和Olaf鬧著玩，故最後很歡樂的把蘿蔔還給Olaf；但是小雪人片中因為雪人贏了，故帶出一個道德上的衝突，雪人應該為了自己放任兔子溺水，還是應該冒險救兔子。
(4) 在角色方面，雖然兩部片中都有雪人，但是光是二者都有蘿蔔鼻和鈕扣並不能讓二者因此變成近似的著作。原告雖然主張兩部片中的雪人都具有類似的外型和人格，但這並非屬實。第一，二個腳色的體態實際上明顯不同，Olaf與一般的雪人類似，都是由圓形球體構成，且身體與頭實際上大小相仿，反之，小雪人中的雪人則很明顯與一般雪人不同，有狹長的身體和明顯較大的頭部：
(5) 此外，由於二部片中雪人的構造完全不同，也因而導致二者在劇情的鋪陳上大相逕庭，小雪人中的雪人因為沒有腳，故只能用跳的，但Olaf因為有全部是由5個圓形的雪球構成，且身體手腳各個部分還可以分離，故Olaf可以用極度爆笑的方式來讓自己在滑溜的湖面上前進：
更重要的是，Olaf與小雪人中的雪人個性明顯南轅北轍，Olaf個性開朗奔放，小雪人則顯得糾結和內向，這從宣傳片中Olaf用Hello來開場，而小雪人一開始就眉頭深鎖可見一斑 。
(6) 在情境和步調上，宣傳片顯然較為緊湊，且隨著劇情越來越緊張，配樂的節奏感也越來越強；與此不同，小雪人則比較戲劇取向，節奏有快有慢，在與人的感受上很明顯宣傳片是設計成為一個鬧劇(Slapstick)，但小雪人則是有起承轉合明顯的戲劇性。
(7) 最後，原告主張二部片都呈現類似的主題，包含競爭、友情和犧牲等等，但被告認為這是原告斷章取義的自我解讀。事實上，與小雪人中強調「競爭不如合作」的觀念不同，宣傳片做為一個無俚頭式的瞎搞影片，其實重點是在搏君一笑，片中根本沒有交代任何Olaf和馴鹿間有任何進一步的合作或發展任何情誼。
(8) 至於原告主張二部影片在場景和對白上非常類似，都是以雪景、無對白的方式進行，但這兩個元素都是必要場景(scenes-a-faire)，不足以作為著作權保護的要素。
3. 「冰雪奇緣」電影本身與「小雪人」根本完全不同
至於原告指摘被告「冰雪奇緣」本片有抄襲小雪人的情形，則更顯無理由，因為宣傳片中的內容和橋段—除了Olaf和馴鹿外—沒有一絲一毫出現在「冰雪奇緣」電影中，而要說小雪人本身的腳色因為其特色而構成著作權保護的客體，又顯然於理無據，因為小雪人中的雪人從頭到尾沒有發出任何聲音，未展現任何明顯的個性和特色，未具備足夠的原創性來取得著作權保護，故冰雪奇緣就算也有雪人的腳色，也不能夠被認為有侵權。
4. 接觸(Access)的證明
原告主張先前曾經將小雪人的影片以DVD光碟的方式隨同應徵履歷一起寄到被告公司應徵，故被告有接觸小雪人影片的可能。但沒有任何的證據可以顯示冰雪奇緣製作團隊的人員曾經實際上接觸過小雪人的內容，且單純將著作寄到被告任職的公司並不代表被告必定有接觸(註34)。再者，被告部門龐大，人資的相關文件或資料都停留在人資部門，皮克斯與被告也根本就是不同法人格的兩間事業體，故小雪人的影片內容不可能因為曾與皮克斯相關人員參展，或曾因原告寄工作履歷，即因此輾轉流傳至冰雪奇緣的創作部門。而就算原告主張小雪人影片已經在網路上散布，不代表該影片必定已經廣為流傳(disseminated widely) (註35)，且根據網頁上的瀏覽紀錄，並不能顯示被告的人員確實有進入該網頁瀏覽內容，故原告並不能證明被告有接觸著作物內容的合理可能。
五、訴訟進展與法院之認定
(一) 程序進展
在提起訴訟後，被告為求速戰速決，先後提出「駁回訴訟」(Motion to Dismiss)以及「簡易判決」(Summary Judgment)的申請，但都不被法院所採納，雙方原本預定在2015年10月進行陪審團審理(註36)，但兩造在開庭前達成和解(註37)。
(二) 法院的認定(註38)
本案的主要爭點「被告是否有接觸」以及是否有「實質近似」。在結論上，法院認為被告無法提出充分的事證來證明其不可能有接觸，或證明一般客觀第三人都不會認為小雪人和冰雪奇緣宣傳片構成實質近似，故駁回了被告的簡易判決申請，認為本案的爭議需由陪審團做最後的裁奪。其理由如下：
- 要讓起訴跨過門檻進入陪審團審理程序(Jury Trial)，原告不需要證明到被告事實上確實有看到或接觸到小雪人的程度，而只要證明到被告宣傳片創作團隊有接觸到小雪人影片的合理可能性的存在(註39)。
- 小雪人因為先前參加San Francisco Film Festival的緣故，與皮克斯參賽團隊的電影是一前一後的播放，故皮克斯團隊的成員對於小雪人的內容有所接觸。而參加San Francisco Film Festival的皮克斯團隊成員中，Elyse Klaidman則與John Lasseter—皮克斯與被告創作團隊領導—往來密切，雙方非常熟識，故足以認定原告「小雪人」的內容與被告「冰雪奇緣」創作團隊成員間其實非常靠近。再加上小雪人的影片因為參加過好幾次影片展，已取得一定的曝光，故即便被告認為原告刊登小雪人影片的網頁其實點閱率並不高，但這些個別的事件，雖然不足以單獨作為接觸的事證，但作為補強性的證據，確實也提高了被告有接觸小雪人內容的可能性。
- 在實質近似方面，「小雪人」與「宣傳片」皆具備下列的流程事件：
(1) 一個雪人失去了它的蘿蔔鼻，
(2) 蘿蔔鼻滑到了一座冰封的湖面中央，
(3) 雪人站在湖岸一側，想得到蘿蔔的動物站在另外一側，
(4) 雪人與動物間展開一場爭奪蘿蔔的競賽，
(5) 影片在雙方你爭我奪的過程當中不斷加快步調、背景音樂也開始緊湊起來，
(6) 動物與雪人都取得蘿蔔的控制，
(7) 動物取得蘿蔔的主控權，讓雪人擔心它的鼻子會不會變成動物的食物，
(8) 最後，動物把蘿蔔鼻還給了雪人。
上述這些事件流程並非僅是抽象思想，而是具體化的表達，換言之，兩部影片已非僅是具有共同的故事開展前提(premise)，而是採用了類似的骨幹，且事件順序流程屬近似。故雖然「小雪人」與「宣傳片」中仍有若干不同處，例如小雪人中的雪人有面臨道德的困境、Olaf的造型也與小雪人中的雪人不同、Olaf有跟觀眾打招呼但是小雪人沒有等，但這些差異並不能抹去小雪人與宣傳片在事件的順序流程上從頭到尾，有明顯的對應性，故法院認為一個具備一定理性的陪審團確實有可能會認為二者實質近似，否決了被告迪士尼的簡易判決(summary judgment)申請。
六、結語－借鏡與啟示
對於電影著作之侵權爭議，筆者先前曾為文探討，比較美國幾個聯邦巡迴法院所採標準的異同(註40)，本文如今更細部地羅列雙方的攻防，希望可以讓視聽著作在個案中如何進行「實質近似」的分析，以及法院如何操作「實質近似」的要件，有更清楚的展示。同時，本文認為此案也有下列值得注意的啟發：
(一) 本案其中一個重要的爭點是到底被告迪士尼在創作冰雪奇緣之前，到底有無接觸到原告小雪人的著作內容？雖然原告提出其小雪人影片已在YouTube等大型網站供人瀏覽，但美國法院的觀點似乎是認為就算著作內容已經上傳至網路上供不特定多數人共見共聞，此事實也不必然代表被告就當然有接觸的合理可能。事實上，原告在本案主要仍是透過掌握關鍵的中間人John Lasseter，以及和皮克斯共同參展的事實，方充分地建立起迪士尼有接觸的「事件鏈」，網站上的公開似乎僅是補強的事證。在我國，對於接觸的舉證，智慧財產法院(註41)的觀點是：「…而接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，此為確定故意抄襲之主觀要件。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事」。由此觀之，在沒有直接接觸的事證下，上傳至網路讓不特定多數人可輕易取得或下載者，似乎皆有可能被認為符合「合理的機會或合理的可能性」有接觸著作物，要件顯然較為寬鬆，值得留意(註42)。
(二) 其次，在影片此等視聽著作的實質近似判斷上，筆者在先前「從若干判決簡析電影著作常見爭議」(註43)一文中，已敘及目前在我國法院實務上並沒有太多相關的案例可供參考。而在現有的案例中，法院對於電影著作內容的判斷，雖有所謂「模式近似」，或「重要事件順序」以及「腳色互動發展」等方法論(註44)，但未見有更細膩的分析。本案原告與被告依據美國聯邦第九巡迴上訴法院「內部—外部判斷」之二階段方法論，先逐一針對影片內容的劇情、腳色、場景、情境、對白、主題、事件順序與設定等元素，站在「客觀第三人」的立場為分析和比較，若有構成近似，再進入內部(Intrinsic)判斷，由陪審團(Jury)根據其認知綜合所有事證來判斷有無實質近似，不失為一個好的參考範例，使吾人可就電影著作的實質近似判斷方法，有更具體的了解。更重要的是，美國第九巡迴上訴法院所採的「內部—外部判斷」之二階段方法論，可協助我國著作權人評估本身電影作品究竟有無被抄襲的一個參考指標，換言之，在進行訴訟前，上開內容的劇情、腳色、場景、情境、對白、主題、事件順序與設定等元素，可成為一個自我評估的清單，讓權利人可以有較清楚的標準來評估本身的作品是否有遭到抄襲。
(三) 此外，雖然智慧財產法院針對電影此等視聽著作尚未做出明確的判斷方法，但智慧財產法院在針對類似非文字著作「實質近似」的判準，或可做為參考。
- 1. 例如，智慧財產法院103年度民著訴字第83號謂：「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱『整體感覺』，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要」(註45)。
- 2. 智慧財產法院在103年度刑智上訴字第54號，對於藝術性或美感性的非文字著作如何從「質」、「量」分別進行比對，則更清楚地闡釋：「於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，所謂整體觀念與感覺，自指以一般理性大眾對於各著作之整體觀念與感覺為判定基準，不應將著作予以抽離解構各細節詳予比對。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準」。
- 3. 由此觀之，似可窺見智慧財產法院在判斷非文字著作時，並不會「僅以」專業知識人士以「割裂之方式，抽離解構各細節」進行「比對」，而會兼從「一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準」，整體觀察，此發展脈絡似與本案所採「內部—外部判斷法」若合符節，換言之，在判斷是否有實質近似時，需兼顧「部分與整體」，且不能囿於「系爭著作領域專業人士」的抽象判斷，機械式地將著作內容拆解成各項元素比對，而更須著重一般閱聽大眾的主觀感受。準此，已較過去法院針對實質近似寬泛籠統的判斷標準(註46)更為精確具體，具備可操作性與預見性，值得肯定。
(四) 最後，是針對訴訟的進程，可以發現美國訴訟有其顯著的階段性，從起訴後到證據開示前為一階段，證據開示後至審判庭前為另一階段，開庭審理後至陪審團做出決議前則為第三階段。因為每一個階段所接受的資訊和證據不同，原告與被告可以在進入每一個階段前評估是否要續行訴訟。舉例而言，被告迪士尼在本案第一階段中即嘗試提出起訴駁回的申請(Motion to dismiss)，但是沒有成功，在經過證據開示程序後的第二階段遂再提出簡易判決(summary judgment)，仍然沒有成功，後來雙方就決定和解。此訴訟明顯的階段性構造，讓不管是權利人或是被控侵權人都可以有空間做利弊評估和風險判斷，例如當被告迪士尼的簡易判決申請被駁回時，即表示被告迪士尼沒有辦法讓法官確信冰雪奇緣明顯和小雪人不同，故被告迪士尼即可評估是否要讓案件進入陪審團的審理程序來「賭」。但在我國，因為訴訟的進行較沒有顯著的階段性，著作權侵害的要件，特別是實質近似是否具備，除非已有判決或法官揭露心證，很難事先判斷，再加上實質近似的判斷是專由法官為之，且此判斷法則在電影此種著作類型更顯複雜(註47)，易導致權利人很難在事前評估起訴的得失利弊。雖說取得鑑定報告不失為一種降低風險的作法，但就算已有鑑定報告在手，根據上述智慧財產法院兼採「一般理性閱聽大眾之反應或印象」的判定基準，有利的鑑定報告也未必能確保法官的分析結果必然會對權利人有利，故此訴訟的風險，必須在事前予以衡量，不能掉以輕心。
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