智慧財產專業團體

蕭翊展   律師

一、關鍵字廣告之合法性疑慮

隨網際網路之普及及電子商務之發展，網站已成為事業爭取交易機會之重要途徑，無論是透過網站將產品或服務之資訊提供給消費者、透過網站接受消費者訂購商品或服務，網站的曝光率或到訪率，即代表該事業與潛在客戶接觸乃至達成交易的機會。當網路使用者欲尋找特定事業或商品之資訊時，除非已熟知該事業之網域名稱或網址，否則必須藉助搜尋引擎輸入與所欲查詢資訊相關之關鍵字，方能於漫無邊際之網際空間中過濾出所需資訊，從而，搜尋引擎扮演帶領網路使用者通往事業網站間之渠道，也因此衍生商業化之付費搜尋服務，亦即「關鍵字廣告」(註1)。

事業為增加其網站之到訪人數，而購買他事業之商標或其他營業表徵作為關鍵字廣告，以增加自身網站被造訪之機會，固然可能稀釋他事業表徵所蘊含經濟利益；然而，搜尋引擎之功能，原本就是為了提供網路使用者與鍵入關鍵字「相關」之搜尋結果而設計，當網路使用者於搜尋引擎輸入特定表徵作為搜尋之關鍵字，其心裡所欲搜尋之目標，未必僅限於該表徵所代表之事業，還可能包含與該表徵有類似特徵之所有資訊。越豐富多元且具相關性之搜尋結果，越有利於網路使用者取得更充分資訊，作為點選連結、瀏覽網站，或作成交易決定之憑藉，而有助於降低消費者之搜尋成本，而事業經營者往往也樂於透過關鍵字廣告行銷自己(註2)。

然而，近來因不當的關鍵字廣告而觸法的新聞屢見不鮮，從知名健身中心「world gym」，到電信商「台灣之星」以及近來火紅的網路遊戲平台「G妹遊戲」均因不當使用競爭對手之商標或營業表徵作為關鍵字廣告而被裁罰(註3)，當有釐清關鍵字廣告合法性界線的必要。

一般而言，事業購買他人之商標或營業表徵作為關鍵字廣告，有可能構成商標侵權，亦有可能被認定是不公平競爭之行為而違反公平交易法第25條，然而在判斷事業以上開方式購買關鍵字廣告是否違反商標法時，仍應考量商標法除了保護商標權人之商譽及避免消費者混淆等目的外，是否擴及於「保護商標權人與潛在交易相對人接觸的機會」，換言之，當廣告主之行為僅使消費者注意焦點轉移而尚未造成混淆誤認時，是否應為商標法所處罰；於判斷是否違反公平交易法時，除應一併考量該等關鍵字廣告是否已造成消費者對於同一性混淆，也應一併考量該等關鍵字廣告是否也帶給網路使用者更充分實用的資訊、降低搜尋成本等之社會利益。

準此，事業購買他事業之商標或營業表徵作為關鍵字廣告似乎並非當然違反商標法或公平交易法，仍須視該關鍵字廣告所呈現之整體內容而定，就此，我國法院有下述數則判決可資參考。

二、關鍵字廣告之使用方法及態樣

於介紹我國法院對於關鍵字廣告之評價前，本文先簡要介紹關鍵字廣告之使用方法及態樣，以利對於判決之理解。

廣告主於利用網路服務平台（如Google、Yahoo!奇摩）以關鍵字刊登廣告時，必須在廣告系統中設定特定的關鍵字或關鍵字組合與相對應的廣告文案（包含廣告標題、描述及網址），當網路使用者於搜尋引擎上搜尋該關鍵字／關鍵字組合時，廣告主所設定對應的廣告文案即會優先於自然搜尋結果，出現在搜尋結果頁面的特定位置，若網路使用者點選該廣告文案，即可進入廣告主所指定的網站瀏覽。

廣告主所使用的關鍵字廣告可區分為「帶出型」與「插入型」兩種不同態樣：「帶出型」的關鍵字廣告係指廣告主僅設定若干關鍵字觸發並帶出其提供之廣告文案，然而該等廣告文案之標題，並未使用該關鍵字；「插入型」的關鍵字廣告，廣告主除設定若干關鍵字以觸發並帶出廣告文案外，該等廣告文案的標題使用網路服務平台所提供之「關鍵字插入程式碼」替換或插入關鍵字(註4)，使廣告文案的標題與網路使用者搜尋的關鍵字有更緊密的連結。

以下圖為例，於Google搜尋引擎檢索「二手車」後，檢索頁面除了呈現自然搜尋結果外，於自然搜尋結果上方還出現了四筆關鍵字廣告。前三筆關鍵字廣告之廣告主純粹利用關鍵字廣告之索引功能觸發並帶出其設定之廣告文案，並未於廣告標題中替換或插入關鍵字「二手車」(註5)；第四筆關鍵字廣告之廣告主除利用關鍵字廣告之索引功能帶出廣告文案外，尚於廣告標題後利用Google之關鍵字插入程式碼插入「中古車／二手車／重機　超優選」。

因前開事例之廣告主並未購買他事業之商標或營業表徵作為關鍵字廣告，固無何違法的可能。然而，廣告主若轉而購買他事業之商標或營業表徵，即有涉及商標侵權與不正當競爭的疑慮。我國實務歷來見解多區分「帶出型」與「插入型」關鍵字廣告給予不同的法律評價，易言之，「帶出型」的關鍵字廣告實際上並未使用他人之商標，僅利用電腦演算及檢索功能優先帶出廣告文案，並不符合商標法之「商標使用」，網路使用者點選進入廣告主之連結後，若未產生同一性之混淆，而能區別商標權人與廣告主之商品或服務，亦難謂影響交易秩序而構成不正當競爭；然「插入型」的關鍵字廣告利用程式碼於廣告標題插入他人商標，似可構成商標使用，若網路使用者點選進入廣告主的連結後亦造成同一性混淆，也可能同時該當不正當競爭。以下茲詳細介紹我國法院對於關鍵字廣告之違法性評價。

三、「出一張嘴」商標案例(註6)

(一) 案件事實

卓憬股份有限公司（下稱卓憬公司）為「出一張嘴」商標（下稱系爭商標）之商標權人，被告即被上訴人（下稱廣告主）未經卓憬公司同意，向訴外人Google公司購買「出一張嘴」關鍵字廣告，使消費者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時，出現「出一張嘴來吃燒烤」等文字，並連結至廣告主開設之狠生氣燒肉火鍋店，使消費者混淆誤認廣告主所經營的「狠生氣燒肉火鍋店」就是商標權人所經營的出一張嘴加盟體系燒肉火鍋店。卓憬公司因此主張廣告主之行為違反當時的商標法第61條、第62條與第29條（按，即現行商標法第68條）構成商標侵害。另，卓憬公司於二審訴訟中追加主張廣告主購買「出一張嘴」關鍵字廣告違反公平交易法第20條第1項第1、2款、第21條、第24條（按，即現行公平交易法第22條第1項第1、2款、第21條及第25條），而應賠償並排除侵害。

(二) 智慧財產法院之判決及理由

1. 二審判決認定廣告主只使用「出一張嘴」作為索引，並未將之使用在點擊連結後所呈現的廣告內容中，故非商標使用，不構成商標侵權：

「上訴人雖主張被上訴人截至98年1月10日止，仍在Google網站以「出一張嘴」關鍵字作廣告，對外招攬業務侵害其系爭商標權云云。被上訴人對於截至98年1月10日止，仍在Google網站以「出一張嘴」關鍵字作廣告一節，並不爭執，並有上訴人提出之網頁資料為證，堪信為真實。惟查，被上訴人以「出一張嘴」在Google網站刊登之關鍵字廣告，屬付費排序廣告，為兩造所不爭執，係以『出一張嘴』作為關鍵字以為索引，由於關鍵字廣告內容本身並未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使用，同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人即上訴人所提供，並非屬商標使用行為，從而並未構成系爭商標權之侵害。」

2. 二審對於卓憬公司追加公平交易法之部分認定請求權基礎事實與起訴事實不同，且因廣告主不同意追加，與民事訴訟法第446條第1項但書規定不合，裁定駁回。嗣經卓憬公司提起抗告後，經最高法院發回更審，智慧財產法院更審判決認定廣告主使用「出一張嘴」關鍵字廣告將消費者導引到「狠生氣餐廳」網站觀覽，使消費者誤解狠生氣餐廳與出一張嘴燒肉火鍋是同一系列之餐廳或有加盟關係，違反公平交易法第24條之不公平競爭：

「嗣被上訴人更名經營狠生氣燒烤火鍋餐廳，明知其已不得使用系爭「出一張嘴」商標，竟以「出一張嘴」文字作上揭關鍵字廣告，使一般消費者或使用者點擊該「出一張嘴來吃燒烤」、「出一張嘴哈根答司冰淇淋吃到飽」廣告用語時即連結顯示出被上訴人經營之狠生氣餐廳網頁，借以使一般消費者或使用者進入狠生氣餐廳網頁觀覽，進而可能誘使一般消費者或使用者到該狠生氣餐廳消費，以增加一般消費者或使用者至該餐廳消費之機會…被上訴人所作之關鍵字廣告已使共5150人次之使用者點擊觀覽，將搜尋「出一張嘴」之上訴人經營之系列燒烤餐廳之潛在消費者，導引至被上訴人之狠生氣餐廳網站觀覽，藉以推展其餐廳增加消費者前往消費之機會，使消費者誤解狠生氣餐廳與出一張嘴燒肉火鍋是同一系列之餐廳或有加盟關係，顯係詐取上訴人之努力成果，足以影響交易秩序，不符商業競爭倫理之顯失公平行為，故上訴人主張被上訴人違反上揭公平交易法第24條規定，應屬可採。」

(三) 評析

1. 智慧財產法院於本案就商標侵權之部分維持向來之審理模式，首先判斷被控侵權人是否有商標法第5條之「商標使用（侵權使用）」，其後始進入混淆誤認之虞之判斷。因法院認定被控侵權人僅使用「出一張嘴」作為帶出廣告文案之關鍵字（即前述之「帶出型」關鍵字廣告），廣告文案內容並未使用「出一張嘴」商標，故不構成商標法第5條之商標使用。

然查，當網路使用者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時，會出現被控侵權人的「出一張嘴來吃燒烤」廣告文案標題，若此為被控侵權人使用「插入關鍵字」功能所呈現的結果，似仍應被評價商標使用。僅因點擊進入廣告文案內容後，未使用「出一張嘴」商標，尚不致於造成消費者混淆誤認之虞。

2. 於判斷被控侵權人是否構成公平交易法第24條之規定時，智慧財產法院參考當時「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則（下稱處理原則）」第4、5、6、7點，全面考量本案商標權人「是否投入相當程度之努力」、「於市場上擁有一定之經濟利益」、「被被控侵權行為人所榨取」、「遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性」及「抄襲之結果，有否使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品、服務或關係企業之效果等不當競爭優勢」等情，最終獲致肯定的結論。

然查，被控侵權人僅係將搜尋「出一張嘴」之網路使用者，導引至被上訴人之「狠生氣餐廳網站」觀覽，藉以推展其餐廳增加消費者前往消費之機會，至多僅屬於消費者進行消費決策前，提供具有誤導性的資訊，只要消費者點擊進入被控侵權人的網站後即能分辨該網站並非商標權人的網站（法院於商標侵權部分判決理由亦認定狠生氣餐廳網站並未使用「出一張嘴」商標，且有標示足使消費者區別的餐廳名稱），智慧財產法院自「被控侵權人導引消費者致狠生氣餐廳網站」推論出「已造成同一性誤認」似欠缺說理，尚難遽論已使消費者誤認兩者屬同一來源、同系列商品、服務或關係企業。準此，若未使消費者造成同一性之混淆，依公平交易委員會頒布之處理原則，似應不違反公平交易法第24條。

3. 申言之，將搜尋「出一張嘴」之網路使用者導引至「狠生氣餐廳網站」，然而並未使網路使用者混淆誤認兩者具有同一性，至多僅屬美國法上之「初始興趣混淆（Initial Interest Confusion）」，是否應為公平交易法處罰，非無研求之餘地。「初始興趣混淆」有別於混淆誤認，主要反映在消費者作成商品購買決策之前，他人未經商標權人同意，利用商標權人的商標，令消費者的焦點吸引至己所販售之商品，增加消費者向己購買商品的機會，但消費者在購買商品時乃立於對於商標權人與他人商品的正確認知，基於自由意志所作出之選擇，並無混淆誤認的存在(註7)，若消費者最終決定購買他人商品而非原商標權人之商品是本於正確認知的判斷結果，此乃自由經濟市場所允許，並未影響交易秩序，廣告主似不應為公平交易法第24條相繩。

四、「詮星」商標案例(註8)

(一) 案件事實

詮星翻譯有限公司（下稱詮星公司）為「詮星翻譯社」商標(下稱系爭商標)之商標權人，詎被告等先後分別以華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社等名義，向訴外人台灣雅虎公司購買刊登「華碩全球多語翻譯公司-詮星」、「五姊妹翻譯公證-詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司-詮星」等關鍵字廣告，並向訴外人Google公司購買刊登「五姊妹多國語翻譯-詮星翻譯社」之關鍵字廣告。其中「華碩全球多語翻譯公司-詮星」廣告內容中載有「優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」之文字；另於「五姊妹多語翻譯公證-位台北公館」廣告內容中加註「專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！」之文字。詮星公司認為被告等之上開行為已造成消費者對於兩造同一性的混淆，爰依當時之商標法第61條及公平交易法第24條主張損害賠償及排除侵害，並向公平交易委員會提出檢舉。

(二) 公平交易委員會之處分決定

公平交易委員會於本案判決前先作成處分之決定，認定被處分人(即被告等)以插入型關鍵字廣告使用「詮星」商標作為關鍵字，已足使消費者產生同一性混淆，違反公平交易法第24條之規定：

「被處分人使用『詮星』等其他翻譯同業名稱之特取部分作為其關鍵字廣告，使一般消費者於Yahoo!奇摩或Google輸入『詮星』關鍵字時，搜尋結果將出現被處分人旗下華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社之關鍵字廣告，增加該等網站之到訪機會。另被處分人更於關鍵字廣告內插入『詮星』等其他翻譯同業名稱之特取部分，例如『華碩全球多語翻譯公司－詮星』、『五姊妹翻譯公證－詮星』、『哈佛各國語言翻譯公司－詮星』，並搜尋結果之說明文字呈現『優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！』、『專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！』使消費者無論搜尋『詮星』或『華碩』、『五姊妹』、『哈佛』等關鍵字，皆有可能出現前揭『華碩全球多語翻譯公司－詮星』等檢舉人名稱與華碩翻譯社、五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社之名稱並列之搜尋結果，其整體觀察極易使交易相對人或潛在交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果…核屬榨取他人努力成果之行為，顯已構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。」

(三) 智慧財產法院之判決及理由

1. 就不公平競爭之部分，智慧財產法院認同公平交易委員會之前揭處分及理由，並於判決中援引作為認定被告等違反公平交易法第24條之理由。

2. 就商標侵權之部分，智慧財產法院則認定被告等以「插入型」關鍵字廣告使用系爭商標，構成商標使用之行為，且被控侵權人使用的讀音、用字亦完全與系爭商標相同，造成「詮星翻譯社」或「詮星」關鍵字與系爭商標，整體予人觀感印象一致，異時異地隔離整體觀察，外觀、觀念及讀音上實不易區辨，足以引起消費者混淆誤認之餘，構成商標侵權：

「所謂關鍵字廣告，係運用網路搜尋引擎之特性，由廣告主向搜尋引擎平台業者購買並設定關鍵字，在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置。是以，倘廣告主僅單純購買關鍵字廣告，並未設定使用插入關鍵字之功能，且提供之廣告文案亦無該關鍵字之用語，則其結果僅是在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時，廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置而已。此時，因廣告主所設定之關鍵字並不會出現在廣告內容中，自無所謂商標使用之問題（按，即本文分類之「帶出型」關鍵字廣告）…依前揭本院卷一第31至33頁所顯示之網路資料，被告謙慧公司、戴正平所購買之關鍵字廣告係分別在『華碩全球多語翻譯公司』、『五姊妹翻譯公證』、『哈佛各國語言翻譯公司」、『五姊妹多國語翻譯』後特別加註『詮星』或『詮星翻譯社』（按，即本文分類之『插入型』關鍵字廣告），而其中『華碩全球多語翻譯公司-詮星』關鍵字廣告內容載有『優良品質交件迅速，深獲各界的好評，集合國內外全世界各領域專家，詮星菁英團隊！」之字樣；另於『五姊妹多語翻譯公證-位台北公館』關鍵字廣告載有『專業詮星公司，法院公證外交部學歷，成績，出生，結婚，移民，價格公道！』之字樣，被告謙慧公司或被告戴正平此舉，顯然將使一般消費者誤認五姊妹翻譯社、哈佛翻譯社、華碩翻譯社與詮星為同一事業集團、關係企業之同一來源…其上所顯示之『詮星』或『詮星翻譯社』字樣，確為商標之使用無疑。」

(四) 評析

本案被控侵權人除使用「插入型」關鍵字廣告，更於廣告文案中使用系爭商標，核屬典型之「商標使用」之行為，且「插入型」關鍵字廣告已非僅將消費者導引到自己的網站的「初始興趣混淆」，而是直接造成消費者對於兩造同一性的誤認，構成商標法上之「混淆誤認之虞」並足生公平交易法的「誤以為兩者屬同一來源、同系列商品、服務或關係企業」之效果，公平交易委員會之處分決定及智慧財產法院之判決，至為正確。

五、「幸福空間」商標案例(註9)

(一) 案件事實

幸福空間有限公司（下稱幸福公司）為「幸福空間」商標之商標權人（下稱系爭商標），幸福公司以系爭商標製作一系列室內設計的電視節目，且經智慧財產局認許為著名商標。詎美商科高國際有限公司台灣分公司（下稱Google公司）於商標權期間內，基於行銷之目的，向室內設計業者等訴外人販賣關鍵字廣告，造成一般消費者於Google公司搜尋網頁鍵入幸福公司系爭商標後，竟出現其他公司、商號或個人之廣告，足令消費者混淆或誤認其他公司、商號或個人與幸福公司系爭商標有特定連結之印象，誤認委託Google公司之廠商與幸福公司之間有一定之合作關係，違反修正前商標法第29條第2項第2款規定。另，系爭商標乃幸福公司已註冊之著名商標，其他室內設計業者等訴外人，利用向Google公司購買關鍵字廣告，以便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引幸福公司之潛在客戶進入其網站，顯係攀附幸福公司長久以來努力經營之商譽，而遂其獲利之行為，違反公平交易法第24條規定。

依訴外人等之廣告資料可知，「幸福空間」字樣並未出現於搜尋結果頁面之廣告欄位中，唯一有出現「幸福空間」字樣之廣告為：「犀利設計團隊，為您營造幸福空間氛圍，多元化設計風格，住家、商辦量身規劃！」

(二) 智慧財產法院之判決及理由

1. 一審判決：認定Google公司售予訴外人等之關鍵字廣告僅屬「帶出型」之關鍵字廣告，廣告內容並未使用系爭商標，不構成「商標使用」，且因訴外人等之廣告內容未使用系爭商標或屬描述性使用，尚不足以使交易相對人或潛在交易相對人會誤認兩造屬於同一來源，Google公司不構成商標侵權，亦不違反公平交易法第24條。智慧財產法院另亦特別說明，本案與本文前述之「詮星」商標案件不同之處在於，本案之關鍵字廣告內容並未使用系爭商標（屬於帶出型的關鍵字廣告），與詮星商標案件有所不同（屬於插入型的關鍵字廣告），無法比附援引：

「（關於商標侵權之部分）被告以搜尋結果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告之行為，既未積極標示任何商標，亦未以系爭商標用以表彰商品或服務之標識，且網路使用者鍵入關鍵字搜尋後，見搜尋頁面之廣告欄位出現系爭廣告，亦無從認識該廣告有何標示商標之意，是以被告顯無商標使用之意圖，自難認被告有商標之使用行為。」

「（關於不公平競爭之部分）系爭廣告內文或無「幸福空間」字樣，或將「幸福空間」一詞作為描述性使用，業如前述，足見系爭廣告內容並未指涉與原告有關，亦未以任何誤導性用語使網路使用者誤以為係原告網址而被誤導進入網站，整體觀察難認使交易相對人或潛在交易相對人會誤認系爭廣告與原告屬於同一來源、同系列產品或關係企業之效果，或使之誤認訴外人禾林公司等所提供之服務品質可取代原告之服務內容。」

「（帶出型關鍵字廣告與插入型關鍵字廣告之違法性無法相提並論）原告雖舉公平交易委員會（下稱公平會）公處字第101050號、第100154號、第099133號、第098133號處分書，主張被告情節依公平會上開見解已違反公平交易法第24條云云，惟細譯上開公平會處分內容，其中公處字第10150號受處分人所購買之關鍵字為「詮星」，其用語為：「華碩全球多語翻譯公司-詮星」、「五姊妹翻譯公證-詮星」、「哈佛各國語言翻譯公司-詮星」、「優良品質交件迅速…詮星菁英團隊！」、「專業詮星公司，法院公證外交部學歷…」而使交易相對人誤以為產品來源同一（見本院卷第65至69頁）…是原告所舉公平會處分案例，均將權利人之商標或事業名稱標註於廣告內文中，其用語足使交易相對人誤認為與權利人有關，或使交易相對人產生其可取代權利人所提供之產品或服務之印象，上開情節顯與本件不同，自無法比附援引，是原告此一主張，尚非可採。」

2. 二審判決：維持一審對於Google公司「不構成商標使用」之認定，並說明訴外人購買之關鍵字廣告至多僅造成消費者的「初始興趣混淆」，並非商標法所規定的「混淆誤認之虞」，不構成商標侵權。然法院認為Google公司販售系爭商標作為關鍵字廣告予訴外人，將導引幸福公司之潛在客戶進入訴外人等廣告主的網站觀覽，增加廣告主之交易機會，攀附幸福公司長久以來努力經營之系爭「幸福空間」商標之知名度，榨取上訴人長期以來努力之成果，構成公平交易法第24條之違反：

「（商標法之部分）該等廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商標使用者，且均有標明其公司名稱等可資識別標示，相關消費者並不會誤認為係上訴人之網站網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係上訴人公司所有者，而致生混淆誤認之虞…消費者輸入「幸福空間」關鍵字搜尋後，固可能會誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為上訴人所有而予以點選進入觀覽（按此亦為各廣告主藉以增加消費者進入廣告主網站觀覽而增加交易機會或擴展網站知名度之廣告目的，乃後述不公平競爭之問題），惟上揭消費者之可能誤認該搜尋網頁之廣告，美國學者稱之為「初始興趣混淆（initial interest confusion）」，即對該搜尋網頁之廣告可能會混淆而誤認為係上訴人所有之廣告網址，惟消費者點選進入該網址之網站後，該等廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商標使用者，且均有標明其公司名稱、其所有商標等可資識別標示，消費者並不會誤認係為上訴人所有之網站網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係上訴人公司所有者，而致生混淆誤認之虞，前已述明，故誤認該搜尋網頁廣告之「初始興趣混淆」，並非上揭商標法第68條所稱之「致生混淆誤認之虞」，因此上訴人及○○○教授上開見解尚非可採。」

「（公平交易法之部分）被上訴人基於行銷之目的販賣關鍵字廣告收取廣告費營利，以程式設定上訴人註冊業已著名之系爭商標中文字作為關鍵字檢索連結，造成一般消費者於被上訴人搜尋網頁鍵入「幸福空間」中文字檢索後，於檢索網頁之最上方、下方或右方出現廣告主之廣告，雖被上訴人有於該廣告文案以淺黃色底顯示，於上方或下方以小字註明「廣告」、「廣告-為什麼會顯示這則廣告？」字樣，惟其所示顏色甚淺、字體甚小，消費者有可能忽略未予注意，可能會混淆或誤認係自然檢索排列之上訴人之網站，或與上訴人之網站有連結關係，予以點選而進入各廣告主之網站觀覽。禾林公司等室內設計業者，係與上訴人處於同業競爭之事業，所以向被上訴人購買系爭商標「幸福空間」關鍵字廣告，係利用系爭「幸福空間」商標於室內設計相關領域已臻著名之知名度，且為上訴人公司之特取名稱，以吸引消費者於搜尋引擎輸入「幸福空間」檢索，便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引上訴人之潛在客戶進入廣告主網站觀覽，以增加廣告主之交易機會，顯係攀附上訴人長久以來努力經營之系爭「幸福空間」商標之知名度，榨取上訴人長期以來努力之成果，而不利於上訴人之欺罔、顯失公平行為。」

3. 三審判決：維持原審判決，駁回Google公司之上訴。

(三) 評析

1. 本案被告為販售網路關鍵字的網路服務平台Google公司，與前揭「出一張嘴」案例及「詮星」案例之被告為「廣告主」有所不同，法院於本案中是以共同侵權行為之規定（民法第185條）論證Google公司之侵權責任，亦為網路服務平台業者少見地因販賣網路關鍵字被認定構成不公平競爭，值得注意。

2. 訴外人等所購買的「幸福空間」關鍵字廣告均屬「帶出型」之關鍵字廣告，廣告標題並未插入系爭商標，廣告文案中至多也僅以描述性使用「幸福」、「空間」等字樣，是以不構成商標使用，至多僅令消費者於瀏覽廣告時將焦點轉移到廣告主所販售之商品，增加消費者向廣告主購買商品的機會，並非具有商標法可罰性的「混淆誤認之虞」，法院於本案判決中亦清楚地表明「初始興趣混淆」並非具有可罰性的「混淆誤認之虞」，值得肯定。

3. 然而，法院既認定訴外人等所購買之關鍵字廣告僅構成「初始興趣混淆」，卻肯認此舉已構成公平交易法第24條之不公平競爭，實屬罕見。

質言之，公平交易委員會所頒布之處理原則已明示若事業之行為「使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列商品、服務或關係企業之效果等不當競爭優勢」始有公平交易法第24條之適用，似已排除以公平交易法處罰造成「初始興趣混淆」的行為之可能。且歷來法院見解，均以被控侵權人已造成消費者混淆誤認之虞（如於「出一張嘴」商標案例中，法院認定「被上訴人…使消費者誤解狠生氣餐廳與出一張嘴燒肉火鍋是同一系列之餐廳或有加盟關係」；於「詮星」商標案例中，法院認定「整體觀察極易使交易相對人或潛在交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果」），始認定違反公平交易法第24條之規定。本案中，法院並未依照過往之見解，一反往常地逕行認定事業引起消費者初始興趣混淆之行為違反公平交易法第24條，應為我國法院首見。

六、結論

公平交易委員會於今年一月修正公布「公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則」（即原第24條處理原則），增列「使用他事業名稱作為關鍵字廣告，或以使用他事業名稱為自身名稱、使用與他事業名稱、表徵或經營業務等相關之文字為自身營運宣傳等方式攀附他人商譽，使人誤認兩者屬同一來源或有一定關係，藉以推展自身商品或服務。」為不公平競爭的典型態樣，似亦在宣示主管機關未來對於關鍵字廣告之管制將趨於嚴格。

事業若有購買他人之商標或營業表徵作為關鍵字廣告之需求，應避免購買插入型的關鍵字廣告及使用網路平台業者所提供的「關鍵字插入功能」，以免於廣告標題或文案中出現他人之商標或營業表徵，被主管機關或法院認定有使用商標之事實、引起消費者對於同一性的混淆，構成商標侵權或不公平競爭。

然而自「幸福空間」商標案例判決作成後，我國法院似乎更進一步抑止事業對於「帶出型」關鍵字廣告的運用。亦即，縱使於廣告標題或文案中未使用他人的商標或營業表徵，只要造成消費者關注焦點從A網站偏移到B網站的「初始興趣混淆」，縱不構成商標侵權，亦屬具可罰性的不公平競爭行為。此種法律見解，不僅與前揭所述，公平交易委員會最新頒布的處理原則規定必須消費者「誤認兩者屬同一來源或有一定關係」始構成不公平競爭不符，也是我國法院首次認定初始興趣混淆具有可罰性，未來法院是否仍持續如此嚴格的法律見解，值得觀察。

註釋