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一、 前言
美國品牌顧問公司「Interbrand」公司公布之「2016年全球最有價值百大品牌（Best Global Brands 2016 Rankings）」報告中榮登前三名者分別為「 」、「 」及「 」，其中奪冠之美國．蘋果公司品牌之價值即高達美金1781億元(註1)，顯示出高知名度商標驚人之經濟利益。而著名商標背後所蘊藏之高經濟價值，也易使其成為他人仿襲的對象，為保障商標權人培育著名商標所耗費之龐大心血，台灣商標法第30條第1項第11款及同法第70條第1、2款規定中即賦予著名商標較廣泛之保護。
透過商標法第30條第1項第11款規定，著名商標可利用混淆誤認之虞理論，將非官方認定類似之商品／服務，利用功能、材料、產製者／服務提供者、及滿足消費者需求之共通性等衡量基準主張為類似商品，進而獲得保護；為避免商標淡化，著名商標之保護範圍更可擴張至營業利益衝突不明顯之市場。本文將透過觀察台灣、中國大陸相關判決，試探討實務上在認定著名商標保護範圍擴張之情形。
二、 台灣著名商標判斷標準
著名商標係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者(註2)，著名商標之判斷準則可參酌「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」（下稱「著名商標審查基準」）第2.1.2.1點之八項因素(註3)，此外，由著名商標審查基準第2.1.1.點可知商標著名程度有高低之別，如商標識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名程度，如商標識別性與信譽，在特定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名程度較低。
按商標法（下稱「本法」）第30條第1項第11款：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」，前段旨在防止混淆誤認之虞情形，後段旨在防止著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞，係商標淡化保護之規定。因商標淡化保護會跨越到營業利益衝突不明顯的市場，對自由競爭影響很大，應限於保護著名程度較高之商標，參著名商標審查基準第3.2點，商標著名程度若高至一般公眾所普遍認知的程度，較有可能適用本法第30條第1項第11款後段規定。
然而，著名商標保護審查基準對於本法第30條第1項第11款後段所作之商標著名程度要求，與本法施行細則第31條認定之著名商標出現扞格情形，因此，最高行政法院於105年11月份第1次庭長法官聯席會議決議中認定，本法第30條第1項第11款規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為須達一般消費者均知悉之商標，本法施行細則第31條針對「著名」之定義規定，應為目的性之限縮解釋，不適用於本法第30條第1項第11款規定後段所稱之「著名商標」(註4)。
透過以下若干判決，試觀察本法第30條第1項第11款於實務上應適用之情形。
三、「福樂」商標相關之台灣判決(註5)
(一) 背景介紹
系爭商標「 」 vs. 據爭商標 「 」
佳格食品股份有限公司（下稱「原告」）主張他人指定使用於第5類「藥膏、酸痛跌打損傷敷藥、治療青春痘藥劑、凡士林藥膏、婦科用潤滑軟膏、消炎陣痛藥膏、中藥、西藥、臨床試驗用之製劑、營養補充劑、絆創膏、去疤痕藥膏、治療面皰除痘藥膏、抗老化藥膏、止痛藥膏、肌肉酸痛藥膏、治酸痛藥膏、醫療用凝膠」商品之註冊第1381486號商標（下稱系爭商標）與其指定使用於「乳品類」商品之「福樂」著名商標（下稱據爭商標）構成近似，以系爭商標有違核准時本法第23條第1項第12款及現行本法第30 條第1項第11款之規定，向智財局申請評定，智財局做出評定不成立之處分，原告遂向經濟部提出訴願，訴願亦遭駁回，原告不服，乃提起行政訴訟。
(二) 智財法院判決摘要
1. 本案爭點
本案爭點在於系爭商標註冊時是否具本法第30條第1項第11款(註6)規定之不得註冊事由。
2. 判決理由
(1) 智財法院首先認定依原告所提證據，足證據爭商標於「乳品類」商品表彰之品質與信譽，在系爭商標申請註冊前，即屬相關業者或消費者所知悉之著名商標。
(2) 系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞：
a. 商標是否近似：雙方商標構成近似，但近似程度不高。
b. 商標強度：據爭商標雖為著名商標，惟「福樂」係既有之普通詞彙，第三人使用「福樂」二字作為商標全部或一部者不勝枚舉，致據爭商標之強度減弱。
c. 商品類似性：
(a) 「乳品類」商品含蛋白質、脂肪、糖類、礦物質、微生素…等營養成份，「營養補充劑」用於補充人體所需營養成份，兩者皆能滋補身體營養，且動物產乳可作為製作營養補充劑之來源，兩者材料來源可能相同，故兩者具同質性或替代性。
(b) 「乳品類」商品與系爭商標指定之第5類「營養補充劑」以外之藥品或醫療用品等商品相較下，二者市場有相當程度區隔，商品不具同質性，商品鄰近性不高。
d. 填補市場縫隙可能性：為保存商標先使用者擴張及進入相關領域之通路，先使用者固有權保留其「自然擴張領域」，允許其在有能力時將其商標使用於該種商品，惟以商標先使用者營業類別越多元化，則其填補縫隙的可能性愈大。
(a) 「營養補充劑」與「乳品類」商品及原告註冊第1267041號「福樂鈣多多」商標指定使用之「燕窩飲料、人蔘茶、靈芝茶…」等商品，皆為滋養身體用，且「營養補充劑」與「乳品類」商品具同質性或替代性，原告由「乳品類」商品擴充經營至「營養補充劑」市場，衡情不違通常消費者對於原告可能擴張市場的感覺，填補市場縫隙可能性大。
(b) 「營養補充劑」以外之藥品或醫療用品等商品與「乳品類」商品之類似性不大，原告填補市場縫隙的可能性小。
綜上所述，系爭商標指定使用於「營養補充劑」部分有致相關公眾有混淆誤認之虞。
(3) 是否有減損著名商標之識別性或信譽之虞
商標淡化保護著重於對著名商標本身的保護，旨在避免著名商標之識別性或信譽遭他人不當減損，因此，當雙方商標之商品／服務市場有區隔且營業利益衝突不明顯時，縱使消費者不會混淆誤認商品/服務來源，但如允許系爭商標註冊，可能會使據爭諸商標之識別性或信譽遭受損害，即為商標淡化保護所要解決的問題。
a. 市場上已有多件相同或近似據爭商標之商標存在、並指定使用於多種類別商品，與據爭商標長期併存，故據爭商標之識別性不因系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品而有減損之虞。
b. 藥品或醫療用品未予人負面印象，故系爭商標指定使用於「營養補充劑」以外之藥品類或醫療用品等商品，未使人對著名「福樂」商標信譽產生負面聯想，難認有減損據爭商標信譽之虞。
綜上，系爭商標指定使用於「營養補充劑」部分，應作成評定成立之審定、撤銷系爭商標此部分之註冊。「營養補充劑」以外之商品部分，與據爭商標指定商品非屬同一或類似，雙方商標圖樣雖近似，但近程度不高，據爭商標之著名程度限於乳品類，相關消費者應不致誤認商品來源或誤認雙方為關係企業，故無致相關消費者混淆誤認之虞，原告主張作成評定成立之請求應予駁回。
3. 本案後續發展
原告不服智財法院就上述系爭商標指定於「營養補充劑」以外商品之部分判決，故上訴至最高行政法院，並主張：
(1) 系爭商標核准時商標法第23條第1項第12款及現行同法第30條第1項第11款規定，並無「同一或類似商品或服務」之限制，仍應以「是否致相關公眾混淆誤認之虞」及「是否減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」為是否准予註冊之判斷基準。
(2) 凡經認定為著名商標者，其保護範圍不應以其指定使用之商品／服務為限，縱使雙方商標指定使用之商品／服務類別不同，據爭商標既經認定為著名商標，則系爭商標仍不得在不同類別之商品／服務中使用。
最高行政法院認為據爭商標於「乳品類」商品屬著名商標，即僅對「相關消費者」而言屬著名商標，非屬「一般消費者」普遍認知之著名商標，對於據爭商標之保護不應及於不同類別之藥品及醫療用品，故駁回原告之上訴(註7)。
(三) 美國市場縫隙填補理論
上開智財法院作成之103年度行商訴字第84號判決（下稱第84號判決）所採之「填補市場縫隙可能性」，係源自西元1961年美國第二巡迴法院之POLAROID案(註8)，該案法官提出八項因素(註9)做為有無混淆誤認之虞的判斷基準，第84號判決所採用之理論即此八項因素之一的「商標先使用者彌補空隙（bridge the gap）的可能性」，該理論目的是要評估商標先使用者是否可能進入後使用者所經營的市場，參我國學者對該理論所作解釋(註10)：「不同種類的商品或服務，出現時點完全不近似，亦無競合，即兩市場間有空隙時，若先權利人於預期中擴大營業，營業範圍與後使用者營業範圍重疊時，即類似於兩市場間搭起一道橋梁，彌補兩市場的空隙，先權利人如會蒙受顯著損失，則應考慮商品或服務性質不完全相同，商標近似的侵害問題」。
惟第84號判決縱使未引用「市場縫隙填補理論」，仍可用混淆誤認審查基準第5.3及5.4點，導出乳品類商品與營養補充劑屬類似商品及原告有跨入營養補充劑市場之可能性，進而做出相同結論。
(四)103年度行商訴字第116號判決：
智財法院自第84號判決後，又作成了與該判決案情雷同之103年度行商訴字第116號判決，茲析述如下：
系爭商標「 」 vs. 據爭商標 「 」。
1. 案件背景簡介
佳格食品股份有限公司主張他人指定使用於第5類「西藥，中藥…礦物質營養補充品，蛋白質營養補充品，營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，乳酸菌膠囊，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，維生素營養補充品，酵素營養補充品」等商品之註冊第1431941號（下稱「系爭商標」）與其指定使用於「乳品類」商品之「福樂」著名商標（下稱「據爭商標」）構成近似，以系爭商標有違核准時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之規定，對之申請評定，經智財局審查為「評定不成立」之處分，原告不服提出訴願遭駁回，乃提起行政訴訟。
2. 智財法院之理由判決摘要
智財法院首先肯認據爭商標屬著名商標，並認定雙方商標構成近似。至於雙方指定商品是否類似，智財法院認定如下：
(1) 系爭商標指定之「礦物質營養補充品，蛋白質營養補充品…維生素營養補充品」：與「牛乳類」商品同係用以滿足/補充人體對於鈣質、蛋白質及維生素之營養需求，屬類似商品；
(2) 系爭商標指定之「乳酸菌膠囊」：因牛或羊等動物分泌之乳汁結合乳酸菌後可製造出發酵乳品，故「乳酸菌膠囊」亦與「牛乳類」商品有關。
至於系爭商標指定其他之「…西藥，中藥…營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，酵素營養補充品…」等商品，智財法院則認為與「牛乳類」商品類似程度不高，加上並無其他事證顯示原告可能跨入人體用藥品或營養補充品市場，故認定據爭商標之保護範圍無法擴及上述商品。
3. 智財法院於上述第84號判決中，既認定原告由「乳品類」商品擴充至「營養補充劑」之市場，衡情不違通常消費者對於原告可能擴張市場的感覺，故允許據爭商標商品保護範圍可擴及「營養補充劑」；至103年度行商訴字第116號判決中卻又認定原告並無事證顯示可能跨入營養補充品市場，進而限縮相同據爭商標之商品保護範圍，此即產生相同之著名商標在兩判決中獲得不同商品保護範圍之情形，不僅使得商標權人在己身權益保障上無所適從，亦影響其他商標權人合法使用商標之正當利益，此應為未來於商品保護範圍之個案認定上必須解決之問題。
四、中國大陸判決－「日商．YKK株式?社」與「中國大陸．力博機車部件有限公司」商標爭議案
(一) 背景介紹
日商．YKK株式?社（下稱「YKK公司」）為知名拉鍊產品製造商，自西元1979年起在中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（下稱「中國大陸商標局」）註冊以下商標（下稱「據爭商標」）：
1. 1979年8月15日註冊第97043號「YKK」商標，指定使用於第26類「塑料拉鍊，金屬製拉鍊」商品。
2. 1998年7月14日註冊第1190591號「YKK」商標，指定使用於第26類「拉鍊，鈕扣…」等商品。
中國大陸．力博機車部件有限公司，主要從事汽車配件之生產銷售業務，於2004年3月向商標局申請註冊「YKK」商標（下稱「系爭商標」），指定使用於第12類「氣泵（車輛附件）、陸地車輛曲柄軸箱（非引擎用）、車輛減震器、車輛車軸、陸地車輛發動機、陸地車輛傳動軸、風擋刮水器、車輛內裝飾品、汽車、機動車減震器」等商品上，於2006年1月獲准註冊。YKK公司遂以系爭商標構成對其據爭馳名商標的複製及摹仿，損害其合法權益為由，向中國大陸商標局提出異議申請。
(二) 訴訟過程(註11)
1. 異議程序：
(1) 商標評審委員（下稱「商評會」）裁定異議不成立：
商評會認定： YKK公司用在「拉鍊」上的據爭商標雖享有較高知名度，但雙方商標指定使用商品在功能、用途等方面均有顯著差異，系爭商標之註冊和使用一般不會在消費者中造成產源混淆。 YKK公司稱系爭商標構成對其據爭馳名商標的複製和摹仿，證據不足。依據中國《商標法》第33條(註12)的規定，裁定異議不成立。
(2) YKK公司不服上述裁定，以下列理由向商評會提出異議復審請求：
a. 註冊於「拉鍊」商品上之據爭商標為馳名商標，系爭商標是對該據爭馳名商標的複製摹仿，違反了中國《商標法》第13條第2款的規定(註13)；
b. 系爭商標之註冊違反誠實信用原則，有不良影響，違反了中國《商標法》第10條第1款第8項(註14)和第41條第1款(註15)以及《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律的相關規定。
(3) 異議復審駁回：
商評會認為YKK公司所提出之證據資料仍不足以證明據爭商標在系爭商標申請日前已屬中國馳名商標，故駁回YKK公司之異議復審申請。
2. YKK公司不服復審裁定，向北京市第一中級人民法院（下稱「一審法院」）提起行政訴訟。一審法院認為：
(1) YKK公司註冊、使用在「拉鍊」商品上之據爭「YKK」商標於系爭商標申請註冊前在中國境內已具有極高知名度；
(2) 系爭商標指定使用之「氣泵(車輛附件)、車輛減震器、車輛內裝飾品、汽車」等商品與據爭商標所使用之「拉鍊」在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面差距甚遠，相關公眾看到系爭商標，一般不會認為其與YKK公司使用在「拉鍊」上之據爭商標存在關聯，故不會誤導公眾並使YKK公司利益受損。
(3) 因此，商評會認定系爭商標之註冊未違反中國《商標法》第13條第2款的規定，商評會裁定審查程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。判決：維持商評會裁定。(註16)
3. YKK公司不服一審判決，向北京市高級人民法院（下稱「二審法院」）提起上訴。
二審法院認為：
(1) 馳名商標僅僅是具有較高知名度的商標，即使被認定為馳名商標也並不必然給予其全類保護。馳名商標在保護權利人合法利益的同時，也應當為社會公眾的自由模仿留有餘地。對於已經在中國註冊的馳名商標，在不相類似商品上確定其保護範圍時應與其馳名程度相適應。如果馳名商標使用的商品與系爭商標使用的商品距離過於遙遠，可不將該馳名商標的保護範圍擴展到系爭商標使用的商品。
(2) 二審法院所持見解與一審法院相同，故駁回YKK公司之上訴，維持原判。(註17)
4. YKK公司不服二審判決，向中華人民共和國最高人民法院（下稱「最高院」）申請再審。
審判中YKK公司僅就系爭商標指定使用之第12類「汽車、車輛內裝飾品」提出異議，就其餘商品不再異議，故最高院歸納本案之爭點為以下兩點：
(1) 據爭商標是否構成馳名商標？
(2) 系爭商標指定使用於第12類之「汽車、車輛內裝飾品」與據爭商標合理使用的商品的關聯度，意即據爭商標若構成馳名商標，馳名商標的跨類保護是否能延伸及於上述商品？
針對爭點（1）最高院認定如下：
最高院認為依YKK公司所提出之廣告宣傳、使用資料、以及曾被作為馳名商標受保護之記錄等大量證據資料，足證系爭商標申請註冊前，指定使用在「拉鍊」上之據爭商標在中國境內已具有很高的知名度，且於本案二審判決作出前，北京市高級人民法院分別於2012年及2013年之判決(註18)中認定據爭商標在「拉鍊」上屬馳名商標。
針對爭點（2）最高院見解：
a. 系爭商標指定使用之第12類 「汽車」：由於YKK公司及商評會均認可，本案所涉「汽車」類別係指「汽車整車（即整輛汽車）」，惟YKK公司並未提交任何有關據爭商標使用於汽車整車之證據。故最高院並未認可YKK公司就系爭商標指定使用在「汽車」上不應被核准註冊之主張。
b. 系爭商標指定使用之第12類「車輛內裝飾品」：
(a) 依YKK公司所呈證據資料可證「拉鍊」可用於「車輛內裝飾品（如抱枕、坐墊開口處縫有拉鍊）」，兩者屬於上下游產品關係。
(b) 「YKK」屬臆造詞，本身顯著性較強，據爭商標在「拉鍊」商品上已具高知名度，且「車輛內裝飾品」與 「拉鍊」具有上下游產品關係，兩者具有較強之商品關聯性。故據爭商標可基於在「拉鍊」上馳名的事實獲得在「車輛內裝飾品」商品上的保護。故最高院認可YKK公司就系爭商標在「車輛內裝飾品」商品上不應被核准註冊之主張。
c. 此外，在本案二審判決作出前，北京市高級人民法院分別在2012及2013年之判決中認定據爭商標已達馳名程度。該兩案與本案案情基本相同，法律適用標準一致性原則的前提下，本案二審判決理應基於據爭商標的馳名程度給予其相應的跨類保護。
基上，依法不應核准系爭商標註冊於「車輛內裝飾品」，商評會裁定及一、二審判決適用法律錯誤，應予糾正。
(三) 小結：
從提起商標異議到異議復審，再到提起行政訴訟一審、二審，直至向最高人民法院申請再審，歷時十多年纏訟，終於在最高院再審時認定YKK公司之據爭「YKK」商標可基於在「拉鍊」上馳名的事實，獲得在「車輛內裝飾品」上的保護，認定兩商品間確實存在上下游產品關係，具有較強商品關聯性，進而獲得跨類保護。
五、結論
著名商標商品可擴張保護至不同屬性之商品領域，係源自商標淡化之保護，屬於一種例外性保護制度，理應謹慎適用，為平衡商標保護與市場公平競爭，我國近期實務始將適用該規定之商標限縮至須為「一般消費者」所熟知之著名商標。
自上述我國智財法院作成之第84號判決以觀，智財法院於判決中即直接推導出「乳品類商品」與「營養補充劑」功能具同質性，故屬類似商品之結論，判決中引用美國混淆誤認理論之判斷基礎有無必要，或商標權人日後能否引用前述判斷基礎主張權利，仍有待觀察。至於中國商標法第13條中雖直接明文規定馳名商標之商品保護範圍可延伸至不相同／不類似之商品，惟上述中國大陸判決中，北京二審法院仍闡明「馳名商標僅僅是具有較高知名度的商標，即使被認定為馳名商標也並不必然給予其全類保護…」，可見在主張馳名商標之商品保護範圍時，商品關聯性之解釋仍十分重要。簡言之，台灣、中國大陸商標法制雖不同，對於在兩國主張權利之著名商標所有人而言，如能提出有利之商品關聯推論或事證，應有助於促使法院形成擴大著名商標／馳名商標商品保護範圍之心證。
 註釋
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商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準第2.1.2.1點：1.商標識別性之強弱2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度3.商標使用期間、範圍及地域4.商標宣傳之期間、範圍及地域5.商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域6.商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形7.商標之價值8.其他足以認定著名商標之因素。
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最高行政法院於105年11月份第1次庭長法官聯席會議。
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商標法第30條第1項第11款：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」。
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Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d 492, 495 (2d Cir. 1961)。
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POLAROID案之8項因素：商標識別力之強弱、商標間的相似程度、競爭性產品或服務的相似性、商標先使用者彌補空隙（bridge the gap）的可能性、混淆誤認證明、後使用者是否為惡意、後使用者的產品品質、相關消費者的熟習程度。
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耿筠、劉江彬，有關美國法院對於商標混淆之虞重要判例之分析，頁52，收錄於第56期「智慧財產權月刊」（91.7）。
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中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法行再67號行政判決書。
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中華人民共和國商標法(2001年修正)第33條：「對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實後，做出裁定」。
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舊商標法第13條第2款：「就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用」。
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舊商標法第10條第1款第8項：「下列標誌不得作為商標使用：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的」。
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舊商標法第41條第1款：「已經註冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的，由商標局撤銷該註冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該註冊商標」。
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（2012）高行終字第1236號行政判決、（2013）高行終字第482號行政判決。
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