李佳樺 律師
一、 前言
我國商標權之取得係採取註冊主義，於商標註冊公告日起，權利人於其註冊指定之商品或服務範圍內，取得商標權；此權利使得商標權人得獨佔地使用商標，於他人未得其同意或授權時，不得使用同一或近似之商標於同一或類似之商品或服務（商標法第33條第1項、第35條第1、第2項參照）。
綜觀各國商標法規，有採取註冊主義或使用主義者，我國法雖採用前者，惟為衡平當事人利益及註冊主義之缺點，參酌使用主義之精神，於人民有善意先使用商標之事實存在時，得不受後來之商標權效力所及，而不成立商標權侵害(註1)，即為同法第36條第1項規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」
依經濟部智慧財產局2016年所發布之「商標法逐條釋義」，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障(註2)。
就此規定之要件為何，本文參照我國智慧財產法院（下稱「智財法院」）或其他法院之判決、併蒐集其他實務見解，概觀我國商標「善意先使用」之制度架構，後輔以日本法之介紹，比較兩國差異，期盼能在我國實務運用時，增添不同之觀點，使「善意先使用」之運用更符合制度本旨。
二、我國法規定
所謂善意先使用，在於衡平註冊保護原則下與先使用人間之衝突，以求公允；其適用需符合：1.使用在先的事實必需發生在他人商標申請註冊日之前；2.繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；3.商標權人可以要求在先使用人附加適當區別標示，使其在特定條件下使用，免受他人商標專用權之干涉，始為公允(註3)。
就此，各要件具體之內涵為何，以下爰就實務判決一一分析之：
(一) 善意
1. 不知且無不正競爭目的
善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，得於他人取得註冊商標後繼續使用其在先商標，此乃註冊制度之例外，主要係善意先使用人基於不知他人申請商標註冊之故，即已於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用者的利益，仍應受到保障(註4)。考諸商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的，該款所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含使用時不知他人已先使用該商標（蓋註冊商標人亦可能在註冊前即已開始使用商標標章）、且無不正競爭目的在內，若明知他人商標使用在先，基於攀附他人已建立之商譽而使用相同或近似於他人未註冊商標，縱其使用係在他人商標註冊申請日前，亦難謂「善意」(註5)。由於本款規範目的在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，而參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束(註6)。
由是可知，此一「善意」之內涵並非單純是民法上「善意不知情」的概念，而係從競爭法本質出發，參酌商標法第1條所揭櫫之立法目的，而應審酌使用人在使用相同或近似於他人之商標於同一或類似之商品或服務時，是否有攀附他人已建立商譽，造成消費者混淆誤認之不正競爭目的(註7)。則就算先使用人係使用在先，若其主觀上有造成攀附商譽、造成混淆誤認之不正競爭目的時，仍無法援用本條款規定主張不受商標權效力所及（相關之具體態樣可參下述4、）。
2. 「非善意」之態樣
一般而言，若先使用人能舉證證明其使用標章時間早於系爭商標申請註冊時間者，法院大多會認定其不知情而屬善意，得主張善意先使用抗辯(註8)、(註9)。此外，即使先使用人已知悉商標存在，若其使用時同時標註有自己所有之商標以資區辨、或更改包裝設計者，法院亦可能認定先使用人具備善意，而得以繼續使用(註10)。不過，除了單純就使用時間先後判斷之外，先使用人與商標權人同時使用近似之標章，很多時候不僅僅是巧合；在我國法院審判實務上，當事人會被推定、認定其已知悉系爭商標，而非屬本款「善意」、具有「不正競爭目的」者，可具體舉例如下：
(1) 當事人間為同業(註11)。
(2) 當事人間有授權使用或類似關係。
依司法院101年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第4號結論，縱使A公司已使用甲商標在先，惟嗣後註冊甲商標之B公司與其有授權關係，則基於論理法則，A不可能基於B授權使用甲商標，同時又基於善意使用自己商標，故A應自B取得甲商標授權後，即非基於善意使用，而不得再為此主張(註12)。在實務上，亦有多數法院認為，若當事人間存在有授權使用(註13)、代工使用(註14)或雇傭關係(註15)者，即難認定先使用人屬善意。
(二) 先使用的地域範圍
先使用之地域應以台灣國內為準、抑或於舉證證明其在外國有善意先使用之事實，亦可適用之？智財法院102年民商訴字第48號判決認為，本款之規定屬商標權效力之例外規定，而同法第30條第1項第12款則屬不得註冊之事由，兩者屬不同範疇之規定，未必須為相同之解釋，而不包括國外先使用之情形(註16)。
不過，亦有判決認為此地理區域並不限於台灣國內，以商標法30條1項12款為根據，商標法適用之一貫解釋及舉重明輕之法理，認為本項之規定亦應不限於國內先使用之商標，而包括於國外先使用之商標(註17)。
(三) 原使用之商品或服務
主張善意先使用者，其僅得於其善意先使用之商品或服務範圍內，排除商標權人對其主張權利，而不可超出該範圍為抗辯。就此，具體的使用態樣應為何，始符合本要件之規定，可試舉數例如下：
1. 同一性商品或服務(註18)。
2. 相同產品的不同型號、尺寸(註19)。
3. 作為商品的行銷方式(註20)。
4. 原產銷規模範圍？
按智財法院98年度刑智上易字第40號裁判見解，其認為本款規定在行政院函送立法院之修正草案中，其但書用語係「以原使用商品及原產銷規模為限」，只是在立法院二讀時刪除此等用語；可知現行法中所謂「以原使用之商品或服務為限」一語，並無產銷規模之限制。法院從上開立法過程出發，考量立法原意，認為立法者既然刪除「以產銷規模為限」之用語，即應解為本條並無地理區域及業務規模之限制，若謂僅限於原址擴店，或僅限於原地理區域內開設分店，顯然係擅自增加法條文義所未明文之限制自屬於法無據之解釋(註21)。根據此實務見解，善意先使用人除得增加提供商品或服務之店家數目外，亦可於不同地理區域開設分店，其繼續使用其原本商標之權利，不應受經營規模或地區之限制(註22)。
(四) 小結
綜合上開實務判決整理，可發現我國法在商標善意先使用的議題上，首先就「善意」的定義係由法院依法理解釋，而認定其不僅僅是民法上「明知」的概念，更包括「無不當競爭目的」的意涵在內。其次，針對先使用之態樣，較有爭議者在於1.是否可援用在國外先使用之事實，作為抗辯依據？2.原使用之商品或服務範圍，是否可擴張至地理及業務規模的改變？
就此等問題，筆者擬介紹日本法之相關規定與實務判決，研究分析是否有可供我國法參考之處。
三、日本法規定
日本商標法第32條規定：「於他人商標申請註冊日前，在日本國內非以不正競爭為目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，於該商標申請註冊當時，已為消費者廣泛地認識係以該商標作為自己商品或服務之表徵，且其有持續使用該商標於該商品或服務時，即有在該商品或服務上使用該商標之權利。繼承該業務之人，亦同。（第一項）商標權人或專用使用權人，為避免依前項規定而有商標使用權之人之商品或服務，與自己的商品或服務產生混淆誤認，得請求其附加適當之標示。（第二項）」
就此，可得知日本法上欲主張善意先使用者，要件有：1.他人商標申請註冊日前；2.非以不正競爭為目的；3.相同或近似之商標使用於同一或類似之商品或服務；4.在日本國內；5.於系爭商標註冊的時點已為需要者廣泛地認識；6.繼續使用該商標於該商品或服務。以下謹介紹數則裁判，再就日本法之規定與我國作分析比較。
(一) 【ZELDA案】東京地方裁判所 平成1年(ワ)第11631号判決/東京高等裁判所 平成3年(ネ)第4601号判決
被告於1980年申請註冊第2012648號商標「
」指定使用於第17類服裝、寢具類等商品上，原告則於1979年開始使用「ZELDA」、「ゼルダ」標章於相同或類似之商品。原告基於其先使用之事實，而向被告提起確認其對原告的商標停止使用請求權不存在。
第一審法院肯認原告的先使用權利，其未侵害被告之商標權，而肯認原告之請求。被告提起上訴，但仍被上訴審法院駁回。法院首先闡釋了關於本條規定的「周知性」要件：商標法第32條第1項所定先使用權的制度意旨，在於保護因使用而已具備識別性之商標先使用人的使用狀態，先使用商標須於系爭商標申請註冊前即已先使用、並與該申請註冊之商標為同一之構成，且須使用於相同或類似之商品或服務上。相較於肯認兩商標的並存狀態而使註冊商標權人及其專用權人所受的不利益，在不承認商標並存的情況下，先使用人將完全無法使用商標，而可推論後者的不利益大於前者。基於以上的事實，同項所定的周知性，亦即「為消費者廣泛地認識」要件，與同樣有「周知性」要件之同法第4條1項10款(註23)相比，由於後者為商標註冊障礙事由，不須為相同之解釋；本項的要件應比前開商標註冊障礙事由更為緩和，而依交易實情具體判斷為當。
在基於上開認知下，法院認為本件原告的先使用標章已為原告的「需要者（消費者）」，亦即批發商、零售業者間，廣泛地認知到其為表彰原告商品出處的標章，而可成立商標的先使用。
(二) 【餃子案】大阪地方裁判所 平成19年(ワ)第3083号判決
被告於1996年申請註冊系爭商標「
」，指定使用於第30類之餃子等商品。原告則在1968年前後開始經營中華料理店，並在1969年起於當地的超市中販賣餃子商品，之後在1975年11月以其商品名稱「ケンちゃんギョーザ」作為公司名稱、設立公司。原告主張所使用的標章在被告申請註冊之時，已至少在東京都、埼玉縣、神奈川縣、千葉縣、茨城縣、栃木縣、群馬縣、山梨縣、福島縣、長野縣、静岡縣、新潟縣等12個縣市（下稱本件地區）間，為相關消費者廣泛地認識，則該先使用標章應在本件地區中有先使用之權利，原告因而提起確認先使用權存在之訴。
法院認為，原告在1976年開始在廣播節目中放送廣告，1990年～1993年間亦有在本件地區以廣播播送廣告。根據原告廣告的放送地區考量後，法院肯認原告商品在系爭商標申請註冊之時，至少已在本件地區廣為消費者認識。法院肯認原告可繼續使用先使用之商標，至於該使用權之內容雖然未限定與先使用之態樣同一，惟本件原告請求確認商標使用權之內容係限定以其原使用之態樣為之，故在該限度內，容認原告之商標使用權。
(三) 【Cache案】大阪地方裁判所 平成24年(ワ)第6896号判決
原告於2005年申請註冊系爭「
」商標，指定使用於第44類美容服務，並於同年獲准註冊。被告則於1989年12月，在大阪府東大阪市開設美容院，並使用「cache」文字做為店鋪名稱。
本件法院首先指出，主張先使用之商標雖未註冊，卻能夠排除註冊商標之禁止（他人使用）權而繼續於日本全國使用者，係對於商標權效力重大的限制；是以，在本件中被告不得單純以使用「cache」文字的美容院已為顧客所認識即可成立先使用抗辯，而至少應於該美容院所在的同一或鄰近的市/鎮/區等一定的地理範圍內，為消費者所認識時，始足當之。本件中，被告主張其雖然未為廣告宣傳活動，惟基於店舖已營業23年的事實，應已達到周知性的程度。但法院認為縱使被告長年經營美容院而有固定的客源，但考量到同一或鄰近的市、鎮、區亦有利用其他美容院的廣大客源存在，其對於被告「cache」美容院不盡了解的情況下，應認被告仍未達到已為消費者間廣泛認識的程度。
(四) 【古潭案】大阪地方裁判所 平成7年(ワ)第13225号判決
原告於1992年申請註冊系爭「
」商標，指定使用於第42類以拉麵為主的飲食服務。被告則於1983年起，以「古潭」、「こたん」、「ＫＯＴＡＮ」等名稱，在茨城県內開設數間拉麵店。原告主張被告侵害其商標權，起訴請求被告停止使用前開標章。
本件判決中，法院首先闡釋了關於「周知性」要件的內涵，認為肯認先使用標章的結果，將會限制商標權人在日本全國內均無法禁止先使用人的繼續使用，導致對商標權效力產生重大限制的結果，故即使認為先使用商標不須在日本全國均達到「周知性」程度，惟若僅在2、3個市鎮區的狹小範圍內為消費者所認識的程度，亦不足以成立商標的先使用。本件被告在原告申請註冊的1996年當時，只有在水戸市及其鄰近之2、3個市/鎮/區的狹小範圍內為消費者所認識，此程度並不足以該當前開商標法之規定，則被告主張其具有周知性而可繼續使用者，即不足採。
(五) 【ベークノズル案】東京地方裁判所 平成11年(ワ)第13926号判決/東京高等裁判所 平成12(ネ)第5059号判決
原告於1988年9月22日申請註冊第2353995號商標「ベークノズル」，並指定使用於電器材料及其他第11類商品上。被告則使用「ベークノズル」商標於保護電氣工程所使用的電線之器材上。
被告從1967年開始使用該「ベークノズル」商標，營業範圍主要在近畿地區。1968年後每年平均有與10家業者進行交易，到了原告申請註冊系爭商標的1988年當時，被告已有21間交易相對公司。被告在1965年上半年起，即已開始持續地使用「ベークノズル」商標販賣商品至今，則在原告申請註冊系爭商標的時點，被告商標已為近畿地區多數的相關業者所熟知，故被告應可依商標法32條2項之規定，有繼續使用其商標的權利。
被告不服而提起上訴，並預備請求：若法院以被上訴人在近畿地區具有周知性為由，而認定被上訴人有先使用權時，應判決命被上訴人於近畿地區以外的區域，禁止使用本件商標。惟法院仍駁回其上訴，並認為商標法32條1項規定先使用權所及之地區範圍，並不以被認定具有周知性的範圍為必要，故上訴人主張被上訴人先使用之範圍以被認定具周知性之地域範圍為限者，並無理由。
(六) 【美甲案】東京地方裁判所 平成23年(ワ)第38884号判決
原告於2010年申請註冊第5339730號商標「
」，以琦玉市為中心，經營美甲沙龍。被告同樣經營美甲沙龍，其2009年在名古屋市設有本店，並在東海、關西地方設有直營店及加盟店，並使用「INAIL」、「アイネイル」商標。
本件法院在判斷本項周知性要件時，同樣認為不必達到與第4條第1項第10款相同的周知程度，依商標法32條1項，先使用人僅被肯認「在其商品或服務範圍內得使用該商標的權利」，而非無限度地肯認其商標使用權，此依同條第2項規定，商標權人尚可請求先使用人為避免混淆誤認、而附加適當標示即可知悉。且若認為前述第1項規定應與同法第4條1項10款「周知性」為相同解釋時，系爭註冊商標理應解為無效，該商標權本應不得行使（同法第39條(註24)、特許法第104條之3(註25)參照），根本上即無承認先使用權的必要；是以，商標法32條1項所謂「為消費者所廣泛認識」的地理範圍，應解釋為較第4條1項10款規定狹窄，始為相當(註26)。則在本件中，被告只要在愛知縣內（被告前開店鋪均位於愛知縣內）為美甲沙龍的相關消費者（以年輕女性為主）所廣泛認識者，即足證明其具備周知性。
不過，法院依被告所舉之證據，仍然認為不足以證明其已達到周知程度，故而肯認原告請求，命被告不得再使用相關標章。
四、我國與日本規定之分析比較
比較台灣商標法第36條第1項第3款、與日本商標法第32條第1項之規定，可發現日本規定有「為消費者廣泛地認識」、「持續使用」要件，而我國法則另外規定有「以原使用之商品或服務為限」要件。筆者爰就兩國規定不同之處，分析如下：
(一) 「國內」使用
我國商標法中並未明文規範先使用事實應限於國內，反之日本法則從1959年修正公布之商標法迄今，即已明文先使用商標需「在日本國內…使用」，始得為此主張(註27)。
智財法院98年度民商訴字第26號判決認為，於國外先使用之商標，若為國人向智慧局搶先註冊，尚且得依商標法第30條第1項第12款規定向智慧局請求撤銷其商標註冊，故基於商標法適用之一貫解釋及舉重明輕之法理，本款規定之善意先使用，亦應不限於國內先使用之商標，而包括於國外先使用之商標。
本裁判似從遏止仿冒與搶註行為的觀點而為此等解釋；只是，若承認外國先使用時，應如何適用本款「於原使用之商品或服務為限」？其未曾在我國有使用事實，又如何得知其確切之原使用範圍？即有疑義。先使用之規範目的在於尊重既有的使用事實，消費者因已知悉先使用商標的存在、就算有後商標的註冊，亦能夠辨識兩者(註28)，在不致市場混亂之下，使其得與註冊商標並存。學者指出，若僅在國外先使用的商標，理應無法為國內消費者所知悉，則為了一個未曾在我國市場出現的商標、限制依我國法律申請註冊之商標權，似不合理(註29)。
就此問題，司法院101年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題第3號，即採取與前開裁判相反之見解，認為本款既屬商標權效力之例外規定，則就商標權效力採取屬地主義者，亦應適用在此例外規定上；若任何在國外善意先使用之商標，均可到台灣來主張善意先使用，將使在我國未註冊之商標因此受到我國商標法之保護，亦使已在國內註冊之商標權人的權益受到極大的限制。本款為商標權效力之例外規定，商標法第30條第1項第12款則屬不得註冊之事由，兩者為不同範疇之規定，未必須為相同之解釋；因此，商標法第30條第1項第3款之「善意先使用」不應包括國外先使用之情形(註30)。在近幾年看到的判決中，亦已逐漸採取上開見解，認為先使用的事實必須限於在台灣本國內使用者始可(註31)。
(二) 善意
就我國「善意」的要件而言，日本法則規定為「無不正競爭目的」，不過，從本文前開針對我國法要件的分析可知，我國法院實際上就「善意」一詞，亦是採取「無不正競爭目的」之解釋，即使先使用人使用在先，惟若其使用係基於不正意圖者，仍無法成立先使用抗辯。惟，此一內涵仍係仰賴法院解釋而來，似可考慮如日本法般，將「善意」修改為「無不正競爭目的」，明確化此要件之意涵，防免爭議。
(三) 為消費者廣泛地認識
從前開日本商標法之規定與實務裁判可知，在日本要成立先使用者，特別注重「周知性」，亦即法條中所規定的「已為需要者廣泛地認識」要件；基於此一要件舉證上的困難，往往使先使用人無法成功主張其權利。
根據日本特許廳（即相當於我國的智慧局）所公布之「工業所有権逐条解說」(註32)中（下稱「逐條解說」），其針對商標法第32條規定提到：「條文所謂『被廣泛認識』範圍，有認為應與同法第4條1項10款的範圍相同，蓋若未達到相當程度的周知性，即無財產權上的價值，而無給予保護的必要(註33)。」不過，日本法院則大多未採取如此嚴格的解釋，在【ZELDA案】及【美甲案】中，法院均明白表示「無須與同法第4條1項10款為相同解釋之必要」。
日本法院在先使用的「周知性」判斷上，先使用之標章大約需要10到20年以上的期間，較易被認定已為相關消費者所熟知(註34)。此外，使用地區範圍亦不得過於狹隘，若僅於鄰近的幾個市/鎮/區使用，縱使在該等區域的消費者所廣泛知悉，仍難以認為已達到商標法要求之周知性程度，見【古澤案】。
(四) 持續使用
我國法雖未明文規定此一要件，不過實務上在解析本條時，亦時常可見有列舉此一要件者(註35)，且此亦為解釋商標本質可得的結果，亦即，商標貴在使用，註冊商標若長時間未使用，即可能被提起廢止；則在先使用的情形，亦須符合商標繼續使用的要件，若有中斷之情事，該標章應受保護之信用即會減少、甚至消滅，且此「持續」應從他人商標申請註冊之時起已持續使用者為限，否則亦與商標本質逸脫，即無保護之必要(註36)。
(五) 原使用之商品或服務為限
依上開我國法分析可知，就此要件在我國引發爭議者在於「原商品或服務」是否限於「原產銷規模」；依照智財法院98年度刑智上易字第40號刑事判決，先使用人除得增加提供商品或服務之店家數目外，亦可於不同地理區域開設分店，而不應受經營規模或地區之限制。
就此議題在日本，依據「逐條解說」，先使用商標的使用範圍及所使用之商品或服務，應以被肯認有先使用權的範圍為限(註37)；不過，審判上似乎採取較為寬鬆的見解，於肯認先使用權的同時，大多未就使用範圍予以限制，甚至有直接肯認先使用商標得在日本全國繼續使用者，可參【ベークノズル案】、【餃子案】。
基於日本法在認定先使用權存在與否時，即已先設下較為嚴格的「周知性」要件，則被肯認有先使用權之商標，性質上應已為消費者所熟知，故較能推導出其後續的使用不受限制的結論；蓋消費者既已知悉該先使用商標、理論上應能與後註冊之商標為區辨，而不會產生侵蝕註冊商標權的疑慮。
我國學者認為，從我國善意先使用規定的立法意旨觀之，似乎不應使先使用商標過度擴張其經營範圍，一如前開「國外先使用」要件，先使用人透過其使用而形塑了「消費者有所知悉」的社會事實關係，基於此等事實關係不容抹滅、始特別採取「使用主義」的精神加以保護；在先使用人尚未能形塑「消費者有所知悉」的社會事實關係時，是否仍值得受到法律保護？似無法逕予肯定的答案。善意先使用制度既然是基於尊重既存之事實狀態及社會關係，自應依此界定其使用範圍、以「原使用之商品或服務」為限，先使用商標不應擴及類似商品或服務，亦不應擴大其使用地理範圍或產銷規模(註38)。
智慧局在2012年公布之「商標法逐條釋義」中，即增加關於此議題的見解，認為「法條所謂『以原使用之商品或服務為限』一語，固非限制善意先使用人僅得以原產銷規模繼續使用商標，惟本款既為註冊保護之例外，亦不宜擴充適用而影響商標權人之註冊權益，故…不得超過原使用的商品或服務範圍，若先使用人因拓展其業務而侵害註冊商標權的排他範圍者，即難謂得依本款規定主張『善意』先使用(註39)。」
(六) 「善意先使用」是否得作為請求權基礎、積極提起訴訟？
依據日本商標法第32條文義觀之，可發現日本法上將商標的先使用權定義為一「權利」，並可以此作為請求權基礎，向法院提起確認訴訟；且在「逐條解說」亦明確指出，是否有本項先使用權，得請求為第28條(註40)的裁判(註41)，亦可見有相關提起確認訴訟的裁判例，參見【ZELDA案】、【餃子案】。
相對於此，我國商標法並無明文規定「權利」二字，通說均認為商標的善意先使用係一抗辯權，並有判決指出：「在未取得商標註冊前並無所謂商標權存在，無法本於商標權人地位積極行使權利，若有未登記而使用商標之事實，僅能以善意先使用人地位消極抗辯不受他人商標權拘束…若謂先使用商標之人有權直接請求商標權人移轉商標或確認商標權屬於先使用人所有，則善意先使用及搶註制度即無規範之必要，亦與我國商標法採註冊主義之精神不符(註42)」。
不過，近來則已出現當事人提起確認訴訟、為法院所准許、且進行實質審理的案例：智財法院105年度民商訴字第22號判決中，原告聲明「確認被告就附圖一之商標權，對原告附圖二之商標使用於捕蚊燈、捕蚊拍商品，不得主張損害賠償請求權、侵害排除請求權、侵害防止請求權」，被告雖抗辯本款之規定僅為抗辯免責事由，並未賦予先使用人任何權利可主動提出確認訴訟；惟法院認為「原告主張使用系爭字樣係善意先使用，否認侵害據爭商標1，則原告得否使用系爭字樣於其捕蚊商品之法律上之地位即處於不安之狀態，原告就此不安之狀態，非無提起確認之訴之法律上利益」。雖原告並非聲明「請求確認原告就原告附圖二之商標有先使用權」，不過此判決之結果即相當於確認原告有先使用權，而一改過去認為先使用僅為抗辯權之見解。
五、結論
商業活動瞬息萬變，為能夠搶得先機，各企業主無不費盡心思，努力在競爭市場上闖出一片藍海；作為表徵企業或營業主來源的商標，自應遵循我國法制、申請註冊為宜，以確保商標的使用不受限制、而可透過各種管道提升知名度，一步一步建立商譽。惟，是否申請註冊商標，可能基於經營策略的一環、或個人小本經營等複雜緣由，最終導致實際先使用人未能成為真正的註冊商標權人、而為第三人所佔據(註43)。為能夠確保此等先使用人的權益，故而設計有「善意先使用」制度，予以適度保護，並且隨著實務上長年的累積，而衍生出各種關於先使用態樣的認定或標準；不過，在我國採取註冊主義的原則之下，先使用的認定上即可能多有限制，隨著個案情形不同，是否符合「善意」、「原商品或服務使用範圍」，即仰賴法院的事實認定，亦考驗當事人舉證能力。此外，在日本甚至更嚴格規範，先使用商標必須達到一定的周知程度，才有足以透過法律保護的財產價值。則在台、日此等採取註冊主義的國家中，商標使用人似仍以申請註冊商標、並定期更新商標權存續期間，為最安全的做法。
1. 林洲富，善意先使用商標之要件與性質，頁33，月旦法學教室第134期，2013年12月。
2. 商標法逐條釋義（2016），頁140。全文可參照： https://www.tipo.gov.tw/public/Attachment/712616433350.pdf，最後瀏覽日：2017年7月17日。
3. 同註2，頁140。
4. 智財法院103年度民商訴字第13號判決、智財法院104民商訴字第3號判決。
5. 智財法院102年度民商訴字第1號判決、智財法院102年度民商訴字第13號判決、智財法院104年度民商訴字第3號判決。
6. 高等法院97年度上易字第918號判決、智財法院100年度刑智上易字第139號判決、臺北地方法院102 年度智易字第1號判決、智財法院102年度民商訴字第1號判決、智財法院102年度民商訴字第13號判決、智財 法院102年度民商訴字第24號判決、智財法院103年度刑智上易字第6號判決、智財法院103年度民商訴訴字第64號判決。
7. 智財法院刑事判決105年度刑智上易字第49號。
8. 可參照：台北地方法院96年度易字第604號刑事判決、士林地方法院97年度智字第4號民事判決、智 財法院98年度民商上字第3號判決、智財法院101年度民專上字第12號判決、智財法院104年度民商訴字第3號判決。
9. 亦有因商標權人申請註冊時間早於先使用人，而認定先使用人非善意者。相關裁判可參見：高等法 院台南分院93年度上更(一)字第40號民事判決、智財法院102年度民專上字第22號判決。
10. 可參照：智財法院100年度刑智上易字第139號判決、智財法院103年度刑智上易字第50號判決、智財法院102年度民著上字第23號判決。
11. 如：智財法院102年度民商訴字第13號判決：「被告公司專營五金等業務，與原告為同業競爭關係， 對原告已先使用系爭商標之事實自難諉為不知。」
12. 不過，亦可見持相反見解之裁判，可參考智財法院101年度民商上字第7號判決：「商標法並未規定 商標善意先使用人與商標權人簽訂授權契約後，商標善意先使用人之法律上利益，應消滅之。況商標授權並非商標移轉，並未終局取得商標權，自無善意先使用人與商標權人歸於同一人，致生權利混同之效力。準此，上訴人公司雖於系爭商標授權期間，同時擁有善意先使用系爭商標權及授權使用系爭商標之商標權，商標 法規範之法律利益與商標權本得相互競合，上訴人公司本於被授權人之身分，其於取得系爭商標授權期間，可行使逾善意先使用權範圍之商標權，嗣系爭商標授權關係消滅後，上訴人公司基於善意先使用人之法律利 益，得繼續使用商標法賦予之法律利益，不應受系爭商標權之限制」。
13. 相關裁判可參照：智財法院98年度民商上字第4號判決、智財法院98年度民商上字第15號判決、智財 法院105年度民商訴字第36號判決、智財法院100年度民商訴字第15號判決、智財法院102年度民商訴字第53號判決。
14. 相關裁判可參照：智財法院101年度民商訴字第7號判決。
15. 相關裁判可參照：智財法院103年度民商訴字第47號判決。
16. 相同見解亦可見：智財法院103年民商上字第1號判決。
17. 智財法院98年民商訴字第26號判決。
18. 如：桃園地方法院99年度智易字第5號刑事判決，法院則認定被告使用於雜誌書刊、廣告單、文宣等 物品者，性質上均與其幼兒教育相關連，並無挪做其他事業使用，而符合本款之規定。
19. 如：智財法院103年度民商訴字第64號裁判：「前揭商標法第36條第1項第3款所定『原使用之商品』 並無型號及尺寸之限制，自不宜擴張解釋而過度限制善意先使用者之權利。」
20. 如：智財法院101年度民商訴字第49號裁判：「所謂『以原使用之商品為限』，係指只要行銷之商品 同一，其商標使用之方式自不限於離合器商品本身，尚包括為行銷之目的，將商標用於其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標等等。」
21. 亦採取相同見解之裁判可參見：智財法院102年度刑智上易字第53號裁判、智財法院100年度刑智上 易字第20號裁判。
22. 智財法院101年度民商上字第7號裁判。
23. 商標法第4條第1項第10款：「商標有下列事由者，不得註冊商標，而不受前條規定所限制：…十 於表徵與他人同一或類似之商品或服務上，使用該他人已為消費者所廣泛認識之同一或類似之商標。」
24. 第39條：「特許法…第104條之3第1、第2項…於商標權及專用使用權受侵害時，準用之。」
25. 特許法第104條之3第1、第2項：「關於特許權或專用實施權侵害訴訟中，若法院認該特許有特許無 效或特許存續期間延長註冊無效之事由存在時，該特許權人或專用實施權人不得對其相對人行使權利。依前項規定所為的攻擊防禦方法，若法院認為其係出於不當遲延審理之目的而提出者，得依聲請或職權駁回之。」
26. 東京地方裁判所平成20年（ワ）第19774号裁判亦有相同意旨。
27. 當時的立法抄本可參照：https://www.digital.archives.go.jp/DAS/meta/listPhoto?LANG=default&BID=F0000000000000110645&ID=&TYPE=&NO=最後瀏覽日：2017年7月13日。
28. 縱使認為有混淆誤認的可能，商標權人亦可藉由要求先使用人附加適當標示，以資區分。
29. 我國學者之評析可參見：黃銘傑，商標先使用權之效力範圍─評智慧財產法院九十八年度刑智上易 字第四十號判決，頁168-169，月旦法學雜誌第204期，2012年5月。
30. 在經濟部智慧財產局2012年所公布之「商標法逐條釋義」中，亦增加相同之見解，全文可參照： https://www.tipo.gov.tw/dl.asp?filename=7510145402.doc，頁141，最後瀏覽日：2017年7月17日。此見 解並持續援用至最新的2016年版，同註2，頁140。
31. 智財法院103年度民商上字第14號判決中，更針對在大陸或香港地區之先使用，援引臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第40條第1項「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論」，則商標法自應以中華民國目前統治權所及之臺澎金馬地區為其適用之領域（參照最高行政法院99年度判字第637號判決），而認 為在大陸或香港地區之先使用，亦非屬國內之先使用。
32. 相當於我國智慧局所發布之逐條釋義。在此係參照日本特許廳平成29年3月修正公布之「工業所有権逐条解說［第20版］」：http://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/cikujyoukaisetu.htm。最後瀏覽 日：2017年7月16日。
33. 同註32，頁1525。
34. 木村達矢、小出泰誠、小早川俊一郎、小松秀彥、吉澤大輔，先使用権の周知性に関する判決の研 究，頁114，パテント2015，Vol.68，No.10。
35. 如：智財法院104年度民商訴字第3號判決、智財法院98年度刑智上易字第36號判決等。
36. 同註32，頁1525-1526。
37. 同註32，頁1525。
38. 李素華，商標權侵害之商標使用及善意先使用─智慧財產法院102年度民商訴字第1號民事判決，頁 43-44，月旦裁判時報第29期，2014年10月。亦可見：黃銘傑，智慧財產法之理論與實務─不同意見書，頁282-285，元照出版社，2013年12月。
39. 同註30，頁141。此見解並持續援用至最新的2016年版，同註2，頁140。
40. 第28條第1項：「關於商標權之效力，得向特許廳請求為判定。」
41. 同註32，1526頁。
42. 智財法院102年民商訴字第53號裁判參照。
43. 或因先使用人已建立一定的品牌聲譽，為同業覬覦、並搶先申請註冊，希冀能夠藉由商標名氣吸引 相關顧客等情形，應不難預見。