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(承上期)
三、台灣舞蹈著作之實務發展
(一) 著作權法之規定
「戲劇、舞蹈著作」為台灣著作權法第5條第1項第3款所例示受著作權保護的創作類型之一(註35)。
關於舞蹈著作之保護，論者(註36)認為：「舞蹈者，是韻律動作之總稱，因為含有韻律因素，故常常與音樂結合，而舞蹈著作，係指依身體動作所表現之著作。」此外，與美國著作權法要求創作內容需固著於有形媒介不同，「因台灣著作權法並非以著作必須『固著』於有形媒體為必要，因此，戲劇、舞蹈著作僅須能以各種方式對外表達，即可立刻受到著作權法之保護，而無須將該戲劇、舞蹈著作以錄影或其他方式固著於有形之媒體才受保護」(註37)。理論上，「著作人於著作完成時享有著作權」(註38)，假設一位舞者進行舞蹈的創作，在完成舞步或動作流程的設計、編排後，即可能創作完成取得舞蹈著作的著作權保護，不一定需要將其舞步記載成舞碼或錄製成影像。
在上述理解之下，即須留意，舞蹈著作的創作行為，以及對於舞蹈著作的表演行為，有時候會合而為一(註39)。對於舞蹈著作的「表演」，是對於既有著作的表演，該表演本身並非舞蹈著作，依照著作權法第7-1條，係以「獨立之著作保護之」，此與舞蹈著作的創作行為(產生舞蹈著作權)，性質有所不同，但卻不容易區分，而透過「表演」或是「舞蹈著作」來進行保護，在著作權法上的權利範圍也有差異性，以下謹探討智慧財產及商業法院107年度民著訴字第40號實務案例說明之。
(二) 相關案例
在智慧財產及商業法院107年度民著訴字第40號案件中，原告主張：
1. 原告為慈濟科技大學之舞蹈老師，被告則曾是其舞蹈社團之學員，自2016年下學期起即未繳交社團費用，並於2017年4月23日自動退出舞蹈社團之Line群組，即不再享有舞蹈社團資源。
2. 但被告竟擅將Line記事本內未公開之原告教學影片連結，上傳至其他舞蹈班Line群組，而該影片原告所表演之舞蹈係原告自網路公開教學內容學習，並耗費時間修改、編排，親自表演錄成影片，是屬於原告之獨立創作，於同年9 月6 日以不公開形式上傳至Youtube 網站，僅供社團內部練習所用，未取得特定網址即無法在網路上搜尋到該影片，預定於同年9 月20日開學典禮進行表演。
3. 被告未經原告同意即擅自公開，將系爭影片上傳至其他舞蹈班Line群組，不僅影響社團之招生成效，並侵害原告的公開演出權，致無法演出，多數學員因此退出社團，故起訴向被告請求侵害肖像權之精神慰撫金2萬元、侵害財產權之損害賠償1萬元、原告付出之時間成本損害1萬元(練習時間50小時×鐘點費200元)及社團指導費用2萬元。
被告則抗辯：被告於參與原告舞蹈社團期間即負責舞蹈的攝影，不涉及侵害肖像權，原告公開系爭表演影片的網址，被告本有訂閱，故可於網路上點閱，又該舞蹈內容乃取自他人再予修改，非原告之創作，被告將系爭表演傳至群組係為方便其他人練習，並無惡意，另學校決定將原告社團停辦，亦與被告無關。
針對舞蹈在未經事先同意的情況下遭被告以公開傳輸的方式上傳的部分，智慧財產及商業法院審理後認為：
1. 著作權法第7條之1第1項規定「表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之」。而表演既係對既有之文學、科學、藝術或其他學術範圍的既有著作或民俗創作，以演技、舞蹈、歌唱、朗誦、彈奏樂器或其他方法實際詮釋演出，因不同的表演人對著作有不同的詮釋，故表演亦具創意，但其創意未達著作權法第3條第1項第1款所要求的創作程度，故僅稱為「表演」，不稱「著作」，而以獨立的著作保護。
2. 經查，原告自承系爭表演之舞蹈動作係其自網路公開之舞蹈內容學習，再加以修改、編排而得，惟系爭表演與原告自網路學習的舞蹈著作有何區別，原告並未舉證證明，是其修改、編排既有的舞蹈著作是否達到著作權法所要求之「創作」程度，而屬另為創作之改作著作，尚有未明。
3. 然原告既主張以系爭表演詮釋網路既有舞蹈著作，被告亦稱原告的舞蹈內容乃取自他人再予修改，非原告的創作，而「表演」之保護目的重在對文化勞動成果的尊重，是否有創意並非探討重點，是系爭表演雖是原告就他人的舞蹈著作修改編排，仍應以獨立的著作加以保護。
4. 著作權法第24條規定「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。表演人就其經重製或公開播送後之表演，再公開播送者，不適用前項規定」，該條第2項即針對表演人的公開播送權所為的規定，而且對於表演人的保護僅限於未經附著的第一次公開播送，一旦經錄音或錄影後，其後的公開播送即非表演人所得主張權利之範圍。
5. 又，著作權法第26條第1項規定「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利」，同條第2項又規定「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利，但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。」，此條第2項的規定即係著作權法賦予表演人於現場表演時的專有權利的特別規定，據此，表演人於表演時，專有以擴音器或其他器材將其現場表演傳達於公眾的權利，但一旦經錄音或錄影後即不得主張此公開演出權，且經公開播送後，表演人亦失去此種以擴音器傳達於眾的權利。
6. 進一步言，以有線或無線之方法傳播現場之表演，係屬於著作權法第24條之公開播送，表演人受公開播送權的保護(但不及於將表演重製或公開播送以後的再公開播送)；惟當以擴音器或類似的器材將表演人的表演傳達於公眾時，則屬同法第26條第2項的公開演出權保護的範圍。
7. 根據上述規定，原告主張其為系爭舞蹈表演時，是其學生錄影後，再將該影片上傳至Youtube 網站，但設定為不公開等語，顯見原告為系爭舞蹈表演時被告並未在場錄影(重製)，亦未以擴音器或其他器材傳達現場之系爭表演於公眾(公開演出)，而係原告委由學生就系爭表演為錄影並於特定群組內傳輸，承前說明，系爭表演既經原告派人錄影即不得主張公開演出權，其主張被告侵害其公開演出權，尚非有據。
8. 原告另主張被告將該特定舞蹈影片之網址連結發布至其他舞蹈班Line群組，固據原告提出手機擷取畫面以附其說，惟系爭表演既已經原告學生現場錄影，原告即不得主張公開演出權，已見前述；又被告縱未經原告同意公開傳輸系爭表演至其他舞蹈班Line群組，因著作權法第26條之1第2項規定所賦予表演人的公開傳輸權明定以已經重製於「錄音著作」的表演為限，原告的舞蹈表演影片並非「錄音著作」，不在前開著作權法的保護範疇，是被告前開行為亦難認侵害原告的公開傳輸權。
從上述判決理由觀察，可發現：
1. 智慧財產及商業法院認為原告主張的著作權是表演，非舞蹈著作。法院因為原告主張「自網路公開之舞蹈內容學習，再加以修改、編排」，認為「原告修改、編排既有的舞蹈著作是否達到著作權法所要求之『創作』程度，而屬另為創作之改作著作，尚有未明」。似認為原告的舞蹈內容應為屬於將既有的舞蹈進行修改而成，是否具備原創性而應受著作權保護，應由原告舉證(註40)。本件原告並未具體指明其改作或調整的創作內容與既有舞蹈有何差異或特色，故對於其創作高度，法院認為並不明瞭，難認為屬著作權法第5條的「舞蹈著作」。
2. 在排除舞蹈著作的保護後，智慧財產及商業法院轉而認為原告所主張的舞蹈內容其實僅構成對「既有」舞蹈著作的表演，「而『表演』之保護目的重在對文化勞動成果的尊重，是否有創意並非探討重點」，故原告並非舞蹈著作之創作人，而是對既有著作進行表演的「表演人」，其舞蹈內容其實是「表演內容」，故係適用表演人相關的規定，而非一般著作財產權人的規定。基此，法院似係認為因為「表演」在性質上並非著作權法保護的著作，原創性要求較低，僅係出於政策需求透過著作權法保護，故在歸類上，雖然原告本身未舉證其改編的舞蹈與既有舞蹈著作內容之差異是否具有相當創作高度(原創性)，但若是歸類為「表演」，即不需嚴格要求原創性的有無。
3. 另外，著作權法對於原創性的高度是採「微量創作原則」，故只要是本於自身的情感和思想為獨立的創作，即有可能符合原創性的創作高度。但智慧財產及商業法院在判斷該案原告舞蹈改編的內容是否屬於「舞蹈著作」還是對「既有著作的表演」時，似並未實質探究原告對於網路公開之舞蹈內容修改編排的創作程度，例如，原告的改編內容為何、與既有舞蹈的差別等，僅說明「原告並未舉證證明，是其修改、編排既有的舞蹈著作是否達到著作權法所要求之『創作』程度，而屬另為創作之改作著作，尚有未明」，從而，舞蹈著作的原創性程度是否與一般著作的原創性有差異，或者進一步言，改作既有舞蹈著作之原創性，是否需要求更高門檻，尚不得而知，值得進一步研究。
4. 對於不同創作的性質，採用不同原創性高度的標準，並非不合理，例如美國著作權局在針對改編既有舞蹈的舞蹈著作，即認為「若是根據既有的舞蹈著作進行改作，通常該衍生的舞蹈著作是一個全新版本的既有舞蹈著作、或是一包含有既存舞蹈著作及相當新創內容(significant amount of new material)的全新創作」。不過，若對於不同的著作類型採用不同的原創性標準(高低)，也意味著作者在舉證上必須更留意其創作的內容與範圍，以利其後續原創性的舉證。可惜的是，在該案中，法院對於舞蹈著作的原創性內涵、以及舞蹈著作和表演的概念區分等未進一步闡釋，就後續舞蹈著作相關案例的發展，無法提供明確指引。就此，前述美國著作權局針對舞蹈著作的相關要件說明，即可作為實務上的參考。
四、結論
隨著數位通訊和網路技術的不斷精進，以及社群媒體的蓬勃發展，人類精神思想的創作表現可以迅速的在全球網際網路向世人展現、曝光，當中若是具備一定巧思，就能在短短時間透過不斷轉傳、發酵，轉瞬成為流行焦點，帶來無窮商機。但也正是這種隨時上傳、隨時分享的網路世界，增加了文藝創作者保障自身權益的挑戰。本文透過介紹美國近來Fortnite遊戲所面臨的舞蹈抄襲爭議，以及目前法院實務案例，歸結重點如下：
1. 雖然台灣著作權法的保護不以固著為要件，但在後續的舉證準備上，在舞蹈創作過程當中以適當表現媒介將創作內容固定、具體下來，會讓日後權利主張時相對的容易。透過具體的舞碼、文字解說或是影片，可以讓創作者在主張原創性的特色所在時，有客觀資料為據。
2. 雖然目前沒有明確的標準判斷何謂「短舞」，但從美國Milly Rock以及backpack kid的著作權申請挫敗的經驗，可知舞蹈若僅是簡短、少數幾個動作的重複組合，創作人需舉證「每一個」舞步的獨創性要求就越高；反面而言，若是舞蹈的編排是將不同的舞步以一定巧思加以重新排序、調整，所呈現者是好幾個舞步的安排和整合，則較可能在「整體」的編排和排序上展現原創性，取得舞蹈著作的保護資格。因此，重點並非該舞步是否廣受歡迎(雖然這往往是爭議的開端)，而是該舞蹈客觀的表現形式是否符合舞蹈著作的保護要件。
3. 與單純將幾個簡單的舞步結合相較，若可透過具備一定巧思的舞步編選、排序，展現一定的主題或故事性，某程度更容易取得舞蹈著作的保護，而這也容易讓編舞者與其參考的既有舞蹈相區別。某程度這也能說明為何Kyle Hanagami的”How Long Choreography”得以成功取得著作權註冊，但Milly Rock以及backpack kid等人的申請卻遭遇困難。在創作的策略上，個別不同元素的重新組合，可能比聚焦單一元素的發想，更能幫助創作人取得舞蹈著作的保護。
4. 舞蹈的表演和舞蹈的創作有時會合而為一，但在台灣著作權法的保護層次上卻截然不同，若被認為屬於「表演」，因為並不要求原創性，故表演人所能主張的排他權相對侷限，對於其表演重製後的公開播送、或是表演的公開傳輸，權利範圍都較一般著作權人限縮。舞蹈表演人在創作完成後，若採用錄影的方式作為存證，宜避免上傳網路，以免發生無法事後控制表演內容公開傳輸的情形。
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