智慧財產專業團體

攝影係結合創作者對於景物之捕捉、利用環境及設備製作出影像，除純為創作而攝影外，亦廣泛使用於商業等活動，屬於極為普遍之創作類型，再者社群媒體、影像科技使攝影著作之流通甚為便利，故此類作品之侵權議題得具體演繹著作權法對攝影著作如何於前揭技術、媒介之革新下為保護。本文旨就台灣智慧財產及商業法院(下稱智商法院)近年就攝影著作相關判決進行說明、綜合出智商法院對於攝影著作是否構成侵權或抄襲之判斷標準。

一、著作權人應就攝影作品具有原創性進行舉證、說明

攝影著作屬於台灣著作權法第5條第1項第5款明文保護之著作類型之一，攝影著作係以固定影像表現思想、感情之著作，具體表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影製作之方法。一作品欲構成著作權法之「著作」，需符合「原始性」及「創作性」兩要件：「原始性」要求創作者不得抄襲他人著作﹔「創作性」要求作品必須具備「微量創意」，足以表現作者之個性或獨特性(註1)、並且可與前已存在之作品可資區別(註2)。台灣最高法院已揭示「攝影者之選景、光線決取、焦距調整、速度或快門等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作，受著作權法保護。」(註3)，故攝影者拍攝之照片得具有原創性而構成攝影著作。

此外，在攝影裝置推陳出新下，除傳統機械型攝影機外，智慧型手機所拍攝之照片亦可構成著作權法之攝影著作：攝影者所拍攝之照片是否具有創作性，應視其攝影時之創作想法是否得藉由其拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等事項之選擇與調整客觀呈現，定其照片是否受著作權保護(註4)。

訴訟實務上，著作權人自應就其權利存在負舉證責任，換言之，權利人應就其拍攝之照片構成攝影著作、如何藉由拍攝主題、選景、角度、光線注入其對作品之思想、感行事進行主張、證明(註5)。然而「微量創意」之概念如何適用於攝影著作之判斷，即於以下案例說明。

智商法院在涉及攝影作品的案例，不乏認定作者所拍攝或後製的照片未達「原創性」門檻而不構成攝影著作：首先在一涉及佛牌陳列照片的判決(註6)中，法院認為照片內容僅有原告販售之佛牌與證明卡，且佛牌僅係依序排放，並由佛牌商品之正上方直接拍攝，並未能夠呈現原告對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等選擇及調整，從照片之拍攝角度、構圖佈局、光線明暗，可知系爭照片僅係單純將物品以景物實體機械式呈現，不具原創性﹔在另一案件(下稱室內設計裝潢照片案(註7))，法院就系爭室內設計裝潢拍攝照片，認係爭室內設計案照片未顯示拍攝者對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等選擇及調整，從照片之開設角度、構圖布局、光線明暗可知系爭室內設計案照片僅系機械式呈現，不具原創性而不構成攝影著作。

評析：就室內設計裝潢照片案，判決附件所示原告所拍攝之照片包含酒店、旅館、餐廳、甚至博物館之內部裝潢、擺設，以及溫泉設施之造景、布置。附件內多數照片確實僅係呈現空間內之景物，筆者推測此類具商業廣告目的作品之光線之運用、取景角度多係為呈現業者欲宣傳之標的，因此對於法院而言，其「創作」性質可能會因前述之商業目的而受影響，進而影響法院對於個案作品是否具有原創性之判斷。惟自攝影者之觀點而言，為特定空間、甚至是建築進行拍攝，因此類拍攝標的本具有一定之佔地，甚至具有眾多地點供攝影師選擇其拍攝角度，故攝影者在標的空間內部不同地點取景拍攝，所呈現之角度、整體內容、與光影呈現亦隨之變異，致最終拍攝而成之畫面各具相異的風格﹔法院在室內設計裝潢照片案一概否認附件內照片之原創性，頗為可惜。

至於權利人成功證明其作品構成攝影著作之案例—下稱針灸銅人照片案(註8)，法院以系爭圖片之拍攝主題—針灸銅人正面/背面穴位位置之特寫、系爭圖片之紅色背景，認為原告對於照相器材選定、鏡頭調整、拍攝距離、光亮調整、取景角度、素材選擇、構圖布置與取捨等因素均有投入攝影者之心思與情感，復具有一定之商業目的，已足以展現拍攝者精神作用之創意，具有原創性。在另一腳踝護具照片案(註9)，法院揭示攝影者所拍攝之實物照片復加上不同字型的文字說明、圖案、其文字之配置令整體畫面具有設計感，顯具原創性而同時符合攝影著作及美術著作，惟法院未於本案說明照片具有何等創作性質而符合原創性之要件、亦未說明拍攝之後的「後製」過程—包含加註文字說明、疊加圖案、文字配置排版，係僅有助照片構成美術著作、或者對構成兩種類型著作皆有助益。

此外，眾多攝影著作之完成除需要前階段藉由拍攝而取得影像的工作外，亦會經歷後階段的「後製」過程，利用修製圖軟體將拍攝之照片進行光影及色調之調整、聚焦於拍攝主題、甚至將於拍攝畫面之景物予以刪除或縮放，然法院於以上案例並未論及後階段製作過程是否得令拍攝作品更具有原創性。

結論：若結合以上法院有附圖供觀察涉案之照片或攝影著作之判決一併觀察，可發現拍攝者之創作想法就審判實務之角度係如何呈現於選景、距離、角度、光影，換言之，拍攝者對於前揭創作元素之選擇對於法院而言為何符合微量創作之標準，在以上案例並未有明確之揭示，具體而言，法院並未於判決內明揭—原告/權利人攝影作品主題係特定人、事、物，為呈現該特定之人、事、物，原告/權利人得選擇何模式、角度、光影之拍攝手法，然原告/權利人對前開創作元素之選擇令其主張構成攝影著作之照片顯得具有何種風格或特色，而符合微量創作之標準。因此在往後需要證明拍攝作品構成攝影著作時，創作者應說明其選擇特定之背景、焦距、角度、在何等攝影地點會為拍攝主題呈現如何的呈現結果、具有何等風格、特色，方有助於令法官理解其創作過程，進而構成攝影著作。

二、攝影著作之侵權判斷：「接觸可能」與「實質近似」

法院於認定有無侵害他人之著作權時，應考量「接觸」、「實質近似」兩要件進行審查。「接觸」者，除實際接觸閱讀權利人著作外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分為直接接觸與間接接觸兩態樣：直接接觸如行為人參與創作、取得、或閱覽著作物﹔間接接觸係指行為人於合理情況下具有合理機會接觸著作物，包括著作物以行銷於市面得由行為人取得、著作物具有相當之知名度或廣告、或是著作物與被控侵權作品相似程度已至難以想像行為人未接觸著作人之著作(註10)。承此推論，權利人之著作若本具有高知名度、廣泛流通於市面，就往後潛在訴訟證明對造有合理之機會接觸其著作物，實越為容易。

本章節著重討論之「實質近似」除「量」之相似外，亦需符合「質」之相似(註11)，所謂「質之相似」，即就權利人著作之「重要部分」構成近似，縱使僅佔權利人著作之小部分亦如此，因此即使抄襲之量非巨，然其抄襲之部分屬於精華或重要核心，仍會構成侵權(註12)，例如將電影海報之主角肖像部分以修圖軟體擷取並與其他背景圖片進行合成，且最高法院與智商法院皆沿用許久之判準已揭示：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準(註13)。」且既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準(註14)。

總結前開見解，判斷攝影著作是否抄襲時，應以一般大眾之標準，注意兩作品之「整體觀念與感覺」，構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素等創作元素誠為考量重點。

實質近似之個案如前述之針灸銅人照片案：法院首先分析系爭圖片拍攝主題為「針灸銅人背面與正面之部分穴位位置」，並檢視系爭圖片之背景顏色。接下來並開始比對被告圖片與系爭圖片：法院指出被告圖片與系爭圖片各自之背景顏色、分別不具有以及具有浮水印後，總結出其餘部分完全相同，故被告圖片與系爭圖片構成實質近似。至於腳踝護具照片案：法院以肉眼比對權利人之照片與涉及侵權之圖片，就其中編號2之照片觀察出與權利人照片在拍攝角度與腳趾間距之些微不同，然整體比較觀察下，兩張照片高度相同而構成實質近似，且揭示兩張照片之拍攝角度、呈現整體架構主題內容—腳踝護具、細部設計均高度相似甚至相同，以一般人之「整體觀念與感覺」判斷，不抄襲的條件下幾乎無如是高度近似之結果，判斷兩張照片屬實質近似。

 ●  針灸銅人照片案之系爭圖片以及被告圖片：

 ●  腳踝護具照片案之攝影著作及侵權照片：

評析：自法院於前揭針灸銅人照片案以及腳踝護具照片案對於實質近似之判斷，可知攝影著作與涉及侵權照片之背景顏色、拍攝角度、整體架構主題屬於通常為觀察之創作元素。再者，法院於「實質近似」之判斷說明實則不如前述個案照片是否具有「原創性」分析為詳細，既然構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素等創作元素會構成作品之「整體感覺」，則法院自應就前揭創作元素逐步分析涉及侵權之作品就特定創作元素是否近似權利人作品對應之創作元素，或至少說明縱使不將特定處作元素納入分析亦不影響實質近似判斷之原因。

結論：以上案例揭示權利人就其攝影著作在訴訟實務上進行維權，需面臨至少以下考驗—證明其作品具有原創性、被告有合理接觸其作品之機會、以及被告作品與原告之攝影著作構成實質近似，就本文之篇幅未得說明權利人極易面對之合理使用原則。此外，智商法院似乎並無被控侵權之一方主張其作品為「平行創作」之案例，故並未能令法院就不同創作者就同一景物之拍攝比較是否構成實質近似之機會，縱然智商法院近期論述到「實質近似」之攝影著作案例不多，筆者仍希望將來能發生令法院對攝影著作之創作與侵權判斷更為深入之判例。

※ 註釋 ※