十四卷十期 2012年10月出刊
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本期內文

自美國實務檢視我國電腦程式著作實質近似之判斷原則

廖嘉成 律師

一、前言

2010年8月12日，Oracle America Inc. (下稱Oracle公司)向北加州聯邦地院(District Court of Northern District of California)起訴，主張Google Inc. (下稱Google)侵害Oracle公司名下有關Java之專利(共7項)與軟體著作權(共3項)(註1)，引起世人注目。該案歷經兩造律師團多次攻防，最後在2012年5月，承審法官判定Oracle公司所主張之電腦軟體著作應不受著作權保護，故認定Google的Android系統不構成侵權。(註2)本案裁判中論及多處美國實務(特別是第九巡迴上訴法院轄區)對於電腦程式軟體是否侵權之判斷標準，頗值參考，鑒於他山之石足以攻錯，以下試就美國實務就電腦程式軟體之相關見解為探討整理，並與我國目前實務比較分析如後。

二、 美國實務之見解與演變

(一)、 基本概念

首先，關於著作權侵權之判斷標準，除了證明有接觸(Access)之外，尚須證明有實質近似(substantial similarity) (註3)。而對於後者之要件，在美國實務，特別是針對文字著作(literal work)，在個案中逐漸承認了兩種判斷類型，一種為純文字侵權(literal infringement)，另一種為非純文字侵權(non-literal Infringement) (註4)。在前者，實質近似意味著侵權者係以逐字(verbatim)、全面的方式重製著作權保護之內容；而在後者，則意指侵權者非逐字逐句的抄襲，而有若干改寫(paraphrase)或以不同形式的方式呈現著作權保護之內容(註5)。在文字著作的場合，在純文字侵權的類型以外承認非純文字侵權有其重要的意義，蓋因倘非如是，則侵權者將可以輕易的迴避(sidestep)著作權賦予專屬著作權人之重製權，透過由若干細微處、形式上、非實質性(immaterial)的改寫而規避著作權之侵權責任(註6)。

承上，因電腦程式著作的性質與文字著作相類似，不論是電腦程式的原始碼或是目的碼，在某程度上皆與文字著作中之內容相同，故實務上皆將上該純文字與非純文字侵權類型之區分套用於電腦程式著作(註7)。換言之，實務上除了電腦程式之編碼(code)外，舉凡「該程式之結構(structure)、排序(Sequence)、組織(Organization)」、「該程式碼與電腦軟體、硬體操作成果之元素」(elements of the program that are the products generated by the Code’s interaction with the computer hardware and operating program)、「微程式」(macros)、「模組」(module)、「程式撰寫人員於實際撰寫程式碼前的相關手續作業」等非文字部分(註8)，皆有可能屬電腦程式著作保護之範疇。故即便侵權人未逐字抄襲原始碼或目的碼，倘係重製該電腦程式著作之非文字元素，例如介面(interface)或模組，仍有可能遭認定有實質近似而構成侵權。(註9)

然而，承認非純文字侵權接踵而來的問題是「如何」判斷侵權，其中，特別關鍵的問題在於如何妥適地區隔應受保護與非受保護之內容。蓋電腦程式著作之產生本身係一由抽象到具體之流程，在編寫程式時，電腦程式撰寫人員將先界定一電腦程式之終極目的(purpose)或功能(function)；其次，再根據上述目的與功能，進一步拆解、區隔出若干下位之組成元素，此下位元素一般稱之為「模組」(module)或「子程式」(subroutine) (註10)；再適當的根據電腦程式的總目標拆解出相關的下位子程式後，程式人員將根據實際運作之需要安排各該下位子程式之配合或邏輯關係，將之轉化為各種流程圖(flow chart)或組織圖(organizational chart)；在安排各該子程式或模組之運作關係時，程式人員必須仔細的編排各個模組之串列參數(parameter list)，建立各該模組間正確的關聯性，以確保各該模組或子程式間之運作可以順暢無礙，此時，各該模組或子程式間之彼此連繫配合所展現之整體功能，成為該電腦程式之結構(structure)(註11)；待程式之整體結構確定後，該結構將被進行編碼(coding)，通常包含兩個步驟，第一階段為程式人員將根據程式語言(註12)編寫程式原始碼(source code)，待完成原始碼後，再將之轉化為目的碼(object code)，以使電腦機器可以讀取。至此，電腦程式之編寫方告初步完成(註13)。依上可知，因於電腦程式著作係一從抽象至具體之創作流程，於實務上判斷究竟有無構成非純文字(non-literal infringement)侵權時，時常遭遇之困難即如何適當地區分該侵權之對象究竟屬於思想(idea)還是表達(expression)(註14)。

(二)、 Structure-Sequence-Organization (下稱SSO)

首先，聯邦巡迴第三上訴法院在Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory一案中，針對電腦程式著作非純文字侵權之判斷，提出了具可操作性的標準。在該案中，被告遭原告主張被告編寫之牙科實驗室管理軟體(Dental Lab Management Software)乃抄襲自原告之軟體程式。特別的是，原告之管理系統程式係以EDL語言撰寫，而被告雖將原告之軟體以Basic語言改寫，兩者之程式碼不同，而迴避了純文字侵權，但因兩者具有非常類似的功能介面－即顧客、費用、會計與庫存之管理，原告遂主張被告之軟體構成非純文字侵權。(註15)

在判斷是否構成侵權時，聯邦第三巡迴上訴法院面臨如何妥適地區分訟爭之電腦程式軟體中何者屬於不受著作權保護之思想，何者屬於可受著作權保護之表達。為了有效率地區別二者，該法院採取了下列方法：區別思想與表達之界線，應可藉由檢視系爭著作所欲達成之目的(end)來了解，換言之，一個著作之目的(purpose)或功能(function)可解讀為該著作之思想，而其他與該目的或功能無必要關聯之其他內容則可能為該思想之表達部分，倘有多種可達到該所欲目的之手段，而該特別遭選定之手段即非與該目的有直接必要關聯，此時，該手段即為思想之表達，而非思想。(註16)基此，第三巡迴上訴法院認為，雖然本案中因原始碼已重新被改寫，被告並未構成純文字侵權(literal infringement)，但因被告版本之軟體在部分軟體結構、作業畫面、以及若干子程式方面與原告版本相同，且此等結構或編排與該軟體之目的(即實驗室之有效管理)沒有直接必要之關聯，故基於此結構上、排序上與組織上之近似，被告版本之程式被認定構成非純文字侵權。

第三巡迴上訴法院之見解雖然有其操作之便利性，但仍招致不少批評，而未被其他法院廣為接受(註17)。蓋因在其見解下，所有與程式目的無直接相關之著作內涵，皆可被認定屬於表達而可受著作權保護，這將產生電腦軟體著作權過分擴張之疑慮；尤其，整體電腦程式既可能由複數下位子程式構成，各個子程式也可能具有其自身之目的或功能，而有被認為屬於思想之成分，Whelan案之承審法院直接將一電腦程式之目的或功能簡化為一，而將其他非直接相關者予以排除審視範圍，顯然有過分簡化並擴張保護範圍之風險(註18)。

(三)、 Abstraction-Filtration-Comparison (下稱AFC)

出於對Whelan一案中第三巡迴上訴法院所創造之SSO判準之質疑與批判，第二巡迴上訴法院於Computer Associates International, Inc. v. Altai一案中對於SSO判準做出了調整。第二巡迴上訴法院認為，第三巡迴上訴法院在Whelan案中所採取的判準過分專注於形而上層面，而忽略了現實面，對於日趨複雜與多樣化的電腦程式內容，將實質近似原則簡單化約為單一、檢驗的指導原則有欠允當，而可能不當阻礙了文化創造之進展。

在Altai案中，與Whelan案的背景類似，原告Computer Associates International公司(下稱CA)與被告Altai公司皆為專業之電腦程式設計公司。本案系爭電腦軟體為CA公司推出之ADAPTER，係一種用於管理工作行程的電腦軟體；Altai公司本身亦有相類似的工作管理軟體ZEKE，但嗣後為改版之需要，Altai公司之負責人Williams遂找上先前曾一起在CA公司工作的同事Arney， Arney根據本身對於ADAPTER軟體特色的了解(Williams對於ADAPTR並不了解)，在Williams不知情的狀況下推薦Williams採納了與ADAPTER軟體相類似的運作原理，並創造出全新的軟體OSCAR。在OSCAR推出的第一個版本中(OSCAR 3.4)，Arney採用了ADAPTER軟體中約30%的程式碼，CA公司嗣後得知後遂決定對Altai公司採取行動，在收到法院傳票與起訴狀後，Williams方得知Arney於OSCAR中採用了ADAPTER的程式碼，為了搶救OSCAR軟體產品的合法性與損害控管，Williams另重金聘請程式人員對OSCAR軟體重新改寫，並將先前Arney沿用ADAPTER程式碼的部分刪除，六個月後，Williams成功的改寫了OSCAR軟體，推出了第二版的OSCAR(稱為OSCAR 3.5)，而CA公司則認為不論是OSCAR 3.4或是OSCAR3.5皆侵害了ADAPTER軟體之著作權。在訴訟中，Altai公司並不爭執OSCAR 3.4有採用ADAPTER程式碼，但否認OSCAR 3.5有抄襲CA公司的ADAPTER軟體。就此，一審法院判決採納Altai公司之論點，認定OSCAR 3.5不構成侵權，CA公司遂上訴至第二巡迴上訴法院。(註19)

於判斷Altai公司的OSCAR 3.5與ADAPTER軟體究竟有無實質近似，第二巡迴上訴法院主張Whelan案之SSO判準過於攏統，不予採納，而主張應採取Abstraction–Filtration- Comparison (AFC)之標準，該標準分三步驟進行，即：

第一步，須將系爭軟體程式解構，並建立一階層化的比較基礎，該階層中自最下位之程式碼(code)之檢視開始，逐步、逐級往上抽象建構出各該上位子程式或結構之意匠與設計，此抽象畫之建構將直至達到最上位(抽象)之階段，即得出該軟體之目的或功能為止；此步驟在於將電腦程式之內容依抽象到具體重新解構審視，以劃定分級比較之基礎。

第二步，逐一審視第一步中所建立的各個級別中所蘊含之內容是否屬於應受著作權保護之創作，若屬應不受保護者(non-protectable material)，即應將之濾除。此步驟著眼於界定著作權保護之範圍(註20)。此際，法院應關注：一，是否有思想與表達混同的情形：系爭內容是否屬於表達？該思想之表達是否僅有有限的表達方式之一而有表達與思想混同之情形(doctrine or merge) (註21)？二，若干外部因素：例如，該表達之選擇是否係肇因於該軟體所安裝之硬體規格之要求？為達成與其他軟體之相容性之要求？係因電腦設備製造者之規格要求？係因應業界普遍之規格？或係因程式軟體業之慣行使然等因素；三，該表達之內涵是否屬於公共領域。

第三步，在依照第二步滌除不符合著作權保護之表達內容後，再將剩餘的部分互相比較，比較之基準除包含相似的比例程度外，亦包含近似部分占整體受保護部分的重要性程度。此時，法院並應思考上該三步驟之適用結果與著作權法之政策目的是否相符，亦即該內容之保護會否造成過度保障而抑制了學術創作之發展(註22)。

基於上述判準，第二巡迴上訴法院維持地院有利於Altai公司的見解，認定OSCAR 3.5與ADAPTER軟體不構成實質近似。

(四)、 AFC判準之後續發展

在第二巡迴上訴法院作出Altai案之判決並提出了AFC之判斷標準後，該見解在其他院區獲得較廣泛之回響，不少法院即採納了第二巡迴上訴法院之論點，例如第十巡迴上訴法院於Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, Ltd.案中即採用了AFC之方法論，用以認定系爭電腦程式軟體是否有遭到非純文字侵權(non-literal infringement) (註23)。

值得注意者，第一巡迴上訴法院在Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc.案中(註24)，除了呼應了AFC之方法論，並進一步認定，縱然該程式軟體之內容被認定屬表達而非思想(例如屬於軟體於電腦螢幕呈現之介面)，但若該表達之「本身」係作為該軟體運作或操作之方法，則該表達依照美國著作權法§102 (b)之規定，應屬於操作流程之方法(method of operation)，屬於非受保護之標的，而不應賦予著作權保護。在該案中，權利人所主張之電腦程式為 lotus 1-2-3，係一會計軟體，該軟體採用了獨特的指令選單(menu commands)以便利使用者操作軟體(例如print, copy, quit等)，而Borland公司被控侵權之軟體為了與 lotus 1-2-3競爭及使消費者便於操作、轉換不同軟體產品，故在其中採用了與lotus 1-2-3階層結構(hierarchy)相同的指令選單，但該軟體之程式碼皆已重新改寫。第一巡迴上訴法院認為，因為lotus 1-2-3軟體之功能選單之階層結構本身即為使用者操作該軟體之手段(method of operation)，故即便其屬於一種思想的表達，且具有一定的創意程度，但仍非受著作權保護之標的，故認為被告Borland公司不構成侵權。(註25)

同樣值得注意的是第九巡迴上訴法院之見解，於Johnson Controls, Inc. v. Phoenix Control Sys., Inc.一案中，其認定除了程式碼(包含原始碼與目的碼)的純文字侵權外，侵權人若抄襲一電腦程式著作之結構、排序、組織與使用者介面亦可能構成非純文字抄襲，但前提是該結構、排序、組織與使用者介面本身為著作權保護之標的(註26)。由此觀之，其方法論似乎介於Whelan案與Altai案之中間，一方面其未採取如AFC方法論中先自程式碼開始逐級往上建立抽象化之階級 (Abstraction)；但一方面亦未採取Whelan案中為人詬病且過於廣泛之SSO認定，即非與訟爭軟體終極目的或功能有必要關聯之結構、組織或順序即可當然認定為受保護對象，而須逐一審視該軟體結構、組織或順序之內涵是否係受著作權保護。此方法省去了AFC方法之繁雜度，但又兼顧了需避免單純採SSO認定而有過於籠統之缺失，不失為一理想方案。

(五)、 小結

依上述整理可知，目前美國實務上對於電腦程式著作有關非純文字侵權之實質近似判斷，各巡迴法院之案例法有不同之見解，有寬認者，亦有嚴格限制者。而不同寬嚴程度之案例法提供了個案中律師可採納之攻防武器。例如前舉Oracle公司與Google公司間就Java與Android電腦程式之著作權攻防大戰，經法院初步檢視程式碼，發現Oracle公司所舉之Java電腦程式與Google公司遭控侵權之Android軟體彼此間僅有3%相同，且該3%大多涉及電腦程式中建立分類(class)與目錄之內容(註27)。但Oracle公司於訴訟程序中仍可訴諸於對其有利之案例法以作為攻擊武器，例如Oracle公司之律師即以Whelan案之SSO判準為據，主張一程式軟體之結構、排序、組織亦可係受著作權保護之標的(註28)。

Google v. Oracle案承審法院最後認為該3%相同之內容雖類似於編輯著作之分類法(taxonomy)，而分類法(taxonomy)若具一定原創性仍可能受著作權法之保障(註29)，但該分類本身因同時屬Java程式執行之功能介面，故被認定屬於程式操作之方法(method of operation)，而不得受著作權保護而主張Android侵權。(註30)雖自結果而言，不同巡迴法院之轄區仍應受該轄區判決先例之拘束，但可顯見在不同法院進行訴訟，不論是原告方或被告方皆須有萬全之準備，皆須預先評估、演練不同比較方法之可能結果，以最大程度保障自身權益。

三、 我國實務之發展

就電腦程式著作，我國著作權法將之例示為受著作權法保護之著作之一(註31)，而有關電腦程式之定義，主管機關認為電腦程式著作係指：「直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作」(註32)。而對於電腦程式著作保障的範圍，一般係認為原始碼與目的碼均係此意義下之電腦程式著作(註33)，然對於使用者介面或其他非文字之結構關聯是否亦受電腦程式著作之保護，即有爭議(註34)。近來，最高法院與智慧財產法院接連對於電腦程式著作之保護內涵與侵權判斷標準進行闡釋，頗值參考，茲略述如下。

(一)、 電腦程式著作非文字之結構可為著作權保護標的：

最高法院99年台上字第2800號判決認為：「電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述(statement)或指令(instruction)所組成；不論以何種(高階或低階語言)撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式(operating program)、微碼(microcode)、副程式(subroutine)亦屬電腦程式著作。然自74年7月10日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構(structure)、次序(sequence)及組織(organization)、功能表之指令結構(menu command structure)、次級功能表或輔助描述(long prompts)、巨集指令(macro instruction)、使用者介面(user interface)、外觀及感覺(look and feel)是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害告訴人之著作權…電腦程式中大部分創造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面部分，要創造一種合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性(creativity)、原始性(originality)、及洞察力(insight)。此種使用者介面雖屬非文字，亦為著作權所保護之範圍。」

依上開判決意旨可知，有關電腦程式著作之保護範圍，最高法院亦肯定原審法院採取類似美國非純文字侵權與純文字侵權之區分保護類型，認為除了在程式碼的逐字抄襲外，在程式碼以外之次序、結構以及介面等方面亦可能屬電腦程式著作保護之範圍，故法院對於該部分是否屬保護標的，是否有實質近似之爭議須予以認定。然而，我國著作權法對於電腦程式著作係定義為「直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作」，在此定義下使用者介面是否可界定在此範圍內，非無疑問。(註35)本文認為，對於電腦程式著作若承認非純文字侵權，則保護之範圍應可不再侷限於行政函示「直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作」此種狹隘之認定，而「可能」基於電腦程式著作中作為一種非文字的結構而受到保護，然此種保護應個案而定，且倘操作性質、功能性質非常濃厚，亦應考慮是否屬著作權法第10-1條所規定之操作方法，而非屬著作權保護客體。

(二)、 對於非文字部分之侵權認定兼採AFC以及SSO標準

而對於電腦程式著作中非純文字侵權之實質近似之標準，我國法院目前所採取之認定標準似未統一，有採取如美國聯邦第二巡迴上訴法院之AFC見解者，例如前舉最高法院99年台上字第2800號判決：「…對於非文字之結構(structure)、次序(sequence)及組織(organization)、功能表之指令結構(menu command structure)、次級功能表或輔助描述(long prompts)、巨集指令(macro instruction)、使用者介面(user interface)、外觀及感覺(look and feel)是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除；再就被告是否曾經接觸告訴人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害告訴人之著作權…」(註36)；亦有採取類似第九巡迴上訴法院之折衷見解者，例如最高法院99年台上字第1024號裁定：「另『壽險顧問軟體』部分，既經中山科學研究院鑑定，發現「大都會投資理財規劃系統」與「壽險顧問軟體」間，並無對應之功能架構，其思想及表達均不相同，且被上訴人「需求系統行銷應用軟體」之程式語言，與上訴人「壽險顧問軟體」不同，而電腦程式執行畫面，無論在字形、背景色彩、格式、按鈕位置、選單等復均不相同，至二者之結構、次序、組織、使用介面、提示說明文字等固有相同或實質近似之情形，但因屬習用之有限表達方式之一，已屬公共財，不具原創性，自難認被上訴人自行開發之軟體有重製上訴人軟體之抄襲情事」(註37)。

依上述見解可以得知，我國法院目前對於電腦程式著作非文字部分之實質近似之判斷方法，並未定於一尊。但不論係採取AFC模式或其他折衷SSO之模式，承審法院皆會留意電腦程式之內涵是否確屬於著作權保護之「表達」，是否屬於公共財，以及是否有表達與思想同一(merge)的情形，堪認某程度已注意到電腦程式著作具有多變性與複雜性，故未採取如第三巡迴上訴法院Whelan案過分簡化之不當見解，應予肯定。

四、 評析－代結論

綜上論結，有關我國就電腦程式著作非文字部分之侵權判斷，可評析如下：

(一)、 兼採SSO與AFC

本文認為，到底是SSO判斷標準較為適宜，抑或AFC標準方屬正確，尚難有定論，再者，論諸實際，SSO所揭示之內涵，其實未必與AFC之分析架構不相容，詳言之，SSO所揭示之審視內涵：結構、次序與組織，其實某程度可能與AFC架構中抽象化(Abstraction)之階層相對應，而可被納入AFC框架之分析中。要之，AFC架構中抽象化之過程其實係一光譜，要如何掌握當中何一層級屬「思想」，何一層級屬「表達」，本難明確區分，而SSO架構中揭示的結構、次序與組織正好作為一具可操作性的切入點，亦即倘該抽象化後得出的內容離SSO的層級越遠(例如已屬次要功能或目的)，則該內涵即可請向將之認定屬於思想；而若該抽象化後得出之內涵距離SSO尚屬接近(例如可能屬模組間之參數串列)，則在性質上即有可能將之認為屬「表達」。簡之，SSO之存在可作為AFC架構下分析之起點，或作為快速篩選之過濾，故有其實益，但不宜作為終局封閉之分析系統。

(二)、 須留意專家見解的正當性

觀諸我國目前電腦軟體是否侵權之認定，多係委由外部專家進行鑑定者，顯見目前審判實務對於電腦軟體著作是否應受著作權保護，是否構成侵害等情，均相當程度倚賴專家意見。此際，專家意見之正確性與專業性即屬重要，特別是在我國目前對於電腦程式著作非文字部分之保護尚未有統一判準之前，對於鑑定專家之選定，見解之分析，皆應予留意(註38)；尤其是關於專家意見應適用之範圍與可參考之價值，應予詳細檢視。(註39)

(三)、 判斷標準可再精緻化

又，我國著作權法第10-1條規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」倘電腦程式著作本身所彰顯之思想或概念之表達方式有限，或其表達本身即有操作方法之性質(例如使用者介面(Interface))，即有可能屬於本法第10-1條所規定乃操作流程或功能之表達，應非屬著作權保護之範圍。誠如Oracle v. Google案中承審法官於裁定中所表示，Android程式中雖確實有3%採取了Java程式中獨特的分類或命名法則，且該分類法則(taxonomy)帶有相當原創性，但該分類法則因為屬實現程式效益之必要手段，若欲達到相同之效益或達成相容性，即必須採取該分類，故此分類法雖具創意，但不受著作權之保護，(註40)此際，適當保護之智慧財產權或許是專利權，而非著作權。就此，於個案論斷是否夠構成侵權時，亦可適時地援引著作權法第10-1條之規定(特別是表達是否屬功能面向有爭議時)，而落實AFC分析架構中政策思考之因素，以提升判斷之深度與廣度。

※ 註釋：

1.不過後來Oracle公司之專利戰遭Google提起Reexamination後，威脅力度大減。相關報導詳見：http://www.whda.com/blog/2012/02/an-update-on-oracles-infringement-case-against-google/ (最後到訪日2012/9/17)

2.http://news.cnet.com/8301-13578_3-57444928-38/judge-says-37-oracle-apis-are-not-copyrightable/ (最後到訪日2012/9/17)

3.Walker v. Time Life Films, Inc., 784 F.2d 44, 48 (2d Cir.)。

4.例如Lotus Dev. Corp. v. Borland Int’l, Inc., 49 F3d 807, 814 (1st Cir. 1995)；Horgan v. Macmillan, 789 F.2d 157, 162 (2d Cir.1986)；Twentieth Century-Fox Film Corp. v. MCA, Inc., 715 F.2d 1327, 1329 (9th Cir.1983)。

5.Richard Raysman & Peter Brown, Copyright Infringement of Computer Software and the “Altai” Test, New York Law Journal, VOl. 235, No. 89.

6.Nichols v. Universal Pictures Co., 45 F.2d 119, 121 (2d Cir.1930).

7.Nichols v. Universal Pictures Co., 45 F.2d 119, 121 (2d Cir.1930).

8.Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F2d 693, 702 (2d Cir.1992)

9.例如O.P. Solutions, Inc. v. Intellectual Prop. Network, Ltd., 1999 USDistLEXIS 979 at *18 (SDNY Feb. 2, 1999)

10.有時根據程式的複雜性，子程式可以再被進一步區分為其他下位元素。

11.通常在界定結構時，程式編寫人員會思考程式運作之效率、記憶體之限制、程式執行之速度等外部因素。

12.例如Basic, Cobal等。

13.Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F2d 693, 702 (2d Cir.1992)。

14.Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratories, Inc., 797 F2d 1222 (3d Cir. 1986)。

15.當然另一個理由可能是被告版本之程式語言可與較多市面上之電腦設備相容，故在市場上之表現較原告為優，原告遂主張被告之管理程式構成電腦程式著作之侵權。

16.Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratories, Inc., 797 F2d 1222 (3d Cir. 1986)。

17.肯定其見解者，例如Broderbund Software Inc. v. Unison World, Inc., 648 F.Supp. 1127, 1133 (N.D.Cal.1986)；否定者，例如Plains Cotton Co-op v. Goodpasture Computer Serv., Inc., 807 F.2d 1256, 1262 (5th Cir.)。

18.Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F2d 693, 702 (2d Cir.1992)

19.Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F2d 693, 702 (2d Cir.1992)

20.Brown Bag Software v. Symantec Corp., 960 F.2d 1465, 1475 (9th Cir.)

21.Baker v. Selden, 101 U.S. 99, 25 L.Ed. 841 (1879)

22.“…The immediate effect of our copyright law is to secure a fair return for an "author's" creative labor. But the ultimate aim is, by this incentive, to stimulate artistic creativity for the general public good.... When technological change has rendered its literal terms ambiguous, the Copyright Act must be construed in light of this basic purpose” (Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F2d 693, 702 (2d Cir.1992)); “…"[t]he primary objective of copyright is not to reward the labor of authors...."”(Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., U.S., 111 S.Ct. 1282, 1290, 113 L.Ed.2d 358 (1991).)

23.Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, Ltd., 9 F.3d 823 (10th Cir. 1993).

24.Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995)

25.不過對於涉及指令操作選單(command menu)類似案件，不同法院似容有不同看法，有採肯定得為著作權保護標的者，例如Mitel, Inc. v. Iqtel, Inc., 124 F.3d 1366 (10th Cir. 1997)；亦有傾向否定者，例如MiTek Holdings, Inc. v. Arce Eng’g Co., 89 F.3d 1548 (11th Cir. 1996)

26.Johnson Controls, Inc. v. Phoenix Control Sys., Inc., 886 F.2d 1173, 1175 (9th Cir. 1989)

27.承審法院就著作權部分之判決全文可見：http://www.scribd.com/doc/95478789/Oracle-v-Google-Judge-rules-APIs-not-copyrightable (最後到訪日：2012/9/16)

28.見ORACLE’S TRIAL BRIEF CASE NO. CV 10-03561 WHA 24 pa-1489893, p. 24, available at: http://cand.uscourts.gov/filelibrary/934/Doc%20568%20Oracle%20Trial%20Brief%20--%20Unredacted.pdf (最後到訪日：2012/9/17)

29.有關編輯著作分類法可否作為著作權保護標的之討論，可參：Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991)

30.同前揭註27號，第38-39頁。當然，Java與Android產品相容性(interoperability)的政策考量亦為承審法院最後認定對Google有利之因素之一，承審法院認為Oracle公司主張Google使用有關程式中分類、結構與命名之部分，乃Google為使Android系統可妥適地與Java電腦程式語言相容所必須使用者，而基於功能相容性考量而必須採取的軟體介面應屬功能性(functional aspect)要求，屬操作方法，非屬受著作權保護之標的。

31.著作權法第5條。

32.民國81年6月10日台(81)內著字第八一八四○○二號公告之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」二、(十)之規定可資參照。

33.林惠文，淺談我國對電腦程式著作之保護，全文網址：http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?act=read&board=35&id=38 (最後到訪日：2012/09/16)

34.陳錦文，著作權案例彙編—電腦程式著作，經濟部智慧財產局，頁11-12。

35.詳細的討論可見台灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第222號：「至使用者介面是否屬著作權保護之範疇，向有爭議，其爭議分述如下：(1)按所謂使用者介面（user interface）係指「人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計」(all devices by which the human users can interact with the computer in order to accomplish the tasks the computer is programmed to perform)。此種使用者介面，包括程式指令驅動介面或圖形介面。電腦使用者透過螢幕所呈現之該介面與電腦互動，以達成電腦程式所欲完成之功能，是該使用者介面之性質並非屬電腦程式原始碼；又電腦程式中大部分創造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面部分，要創造一種合適之使用者介面，設計者固需要非常高度之創造性(creativity)、原始性(originality)及洞察力(insight)，惟其是否等同於文學、科學、藝術等學術、文藝性之創作而受保護，仍應檢視其究竟係思想之表達，抑是表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，以認定是否受祝物作權之保護。(2)將電腦程式之使用者介面認為係需要創造性、原始性及洞察力之創作，亦為著作權保護之範圍，應予保護，如不予保護 ，將使著作權法對於電腦程式之保護失去意義，在1990年美國Lotus v. Paperback案Keeton法官之論述甚詳(見羅明通著，著作權法論第二冊2002年8月版第166頁、賴文智著，數位著作權法第348頁)；惟此種非文字之表達，是否屬我國著作權法第5條第1項第10款所規定之電腦程式著作？所謂「電腦程式著作」，係指直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成之指令，而指令之組合，則指一系列之指令，其間有一定之邏輯順序關係，能命令電腦產生一定之結果或解決特定之問題。又著作權法保護電腦程式著作旨在保護電腦程式語言的文字部分，是其後只要從事創作之人，撰寫電腦程式時，並未參考他人之電腦程式架構、語法，而只是參考電腦程式所展現出之功能，則並不能認為抄襲，而此種功能之獨特性或操作之便利性，正是電腦程式競爭力之所在，使業者經常為此感到困擾，此亦係著作權法在保護電腦程式之侷限性，而使業者尋求專利法保護(參見賴文智同上著作第346頁)。此據自訴人以系爭指尖學習軟體(即瞬間成就學習系統及方法)向經濟部智慧財產局申請取得發明專利權自明，有其專利證書、專利核准審定書在卷可按(見本院上更一卷一第93、94頁)。從而上開使用者介面既注重在電腦之使用功能，自非屬著作權法第5條第1項第10款所規定之電腦程式著作，或其他例示之著作，則自訴人以其已向經濟部智慧財產局申請取得發明專利權，而主張其設計之使用者介面應受著作權法之保護，自非有據。」

36.類似見解亦可見台灣高等法院刑事判決97年度上訴字第809號：「告訴人與被告所提供鑑定標的之程式並非全部均由程式開發人員所撰寫，其中部分利用外購程式、公用程式庫、或依據電腦書籍內所附之範例光碟之程式加以修改或直接引用，此為被告所不爭執。而所謂外購程式及公用程式，係指系統或軟體廠商，針對某特定功能，以程式語言將該功能撰寫成為一套通用之程式，供有需要撰寫該功能程式之人，無需自行撰寫，即可將之直接引用或修改後使用，且電腦書籍內所附之範例光碟之程式亦同，此部份程式本非引用人所原始獨立創作完成之著作物，且該等程式任何人皆得引用，本即不受著作權法之保護，固難認可將該部分程式作為判斷是否有侵害他人著作權之標的，且基於必要場景原則(Scenes a Faire)，判斷是否侵害著作權時，固須將基於硬體標準(Hardware Standard)、軟體標準(Software Standard)、電腦製造廠商設計標準(Computer manufactures' Design Standard)、電腦程式使用者之商業上習慣(Target Industry Practice)及電腦軟體工業在設計程式時之習慣(Computer Industry Programming Practices)所形成之共同部分加以剔除，並應刪除程式中擷自公共所有之成份。」

37.原審智慧財產法院98年度民著上字第16號民事判決亦認為：「著作權法對一般語文著作之保護，並不僅及於文字部分，就非文字部分，如屬具原創性之「表達」，亦在保護之列，是關於電腦程式著作之保護，不僅限於文字部分，即非文字部分如結構(structure)、次序(sequence)及組織(organization)等，倘其內容構成具原創性之「表達」，仍得主張受著作權法之保護。是倘電腦軟體中之使用者介面確屬具有原創性之「表達」者，自仍得依法主張著作權法上之權利。查本件兩造上開軟體之文字部分，前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官將被上訴人之「需求系統行銷應用軟體」、「大都會投資理財規劃系統」及上訴人之「壽險顧問軟體」電腦程式函送中山科學研究院鑑定後，發現「大都會投資理財規劃系統」與「壽險顧問軟體」間，並無對應之功能架構，其思想及表達均不相同，有該院著作權侵害鑑定報告在卷可稽，堪認被上訴人之「大都會投資理財規劃系統」並未抄襲上訴人之「壽險顧問軟體」之電腦程式無誤。另被上訴人之「需求系統行銷應用軟體」係以「Power Builder」程式語言寫成，與上訴人之「壽險顧問軟體」以「Visual Basic」程式語言顯有不同，此亦有該鑑定報告在卷可參。而就被上訴人大都會人壽公司及上訴人之行銷電腦程式執行之畫面互為比較，無論在字形、背景色彩、格式、按鈕位置均不相同，此亦有前開鑑定報告可資參佐，足見本件兩造前開電腦程式所顯現之外觀不同，上訴人指稱被上訴人大都會人壽公司前開「大都會投資理財規劃系統」、「需求系統行銷應用軟體」係重製前開「壽險顧問軟體」云云，應無依據。」

38.亦有認鑑定報告所採方法有欠專業而不予採納者，例如台灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第222號：「至自訴人提出財團法人中華工商研究所之鑑定報告，認指尖學習法軟體受著作權之保護，神乎奇指教學軟體以不同電腦語言加以改寫，另為創作軟體，乃屬改作性創作，應得著作財產權同意或授權方得為之。惟該鑑定主要係鑑定電腦程式著作（參見該鑑定報告第34頁結論欄）。且該鑑定人饒志偉於原審證稱：為致理商專畢業，對電腦程式沒有特別研究，不會寫電腦程式，對原始碼、目的碼均不瞭解，只根據資料及剪報分析認有改著作情形，沒有鑑定程式實質相似部分。故連自訴人委任之代理人張靜律師亦表示，該鑑定報告沒有鑑定實質部分，研究是否要再送鑑定（見原審卷(二)第56頁）。而自訴人則表示不願再送鑑定，因其不告電腦程式，告的是螢幕上的著作（見原審卷(二)第121 頁）。又該鑑定報告以兩教學軟體於部分表達上雖不盡相同，但於其功能上相同且極為類似，在邏輯流程近似，如「本次速度：秒、第　次挑戰成功！再接再厲！最快速度：、練習次數：成功次數：、失敗次數：、成功率；、效率比：」，遽認神乎奇指在螢幕上呈現之著作改作自指尖學習法云云，與上開所述著作權法不保護邏輯思想、創意或構想本身，不具最低創作力等之基本法理有違。是該鑑定報告不足採為被告等不利之認定。」類似情形可見臺灣高等法院臺南分院刑事判決93年度上訴字第532號。

39.就此，美國第九巡迴上訴法院採取的外部—內部檢驗法(extrinsic-intrinsic test)可資參考，見Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. v. McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977); Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353 (9th Cir. 1990)。在此檢驗法中，法院將先針對系爭著作內容為分析，例如在文字著作之場合，先將該著作內容之思想與表達一一解析成故事、腳色、大綱、場景、時序等元素，並將之交由外部專家與侵權著作比對，若專家意見發現兩者近似，再進一步以一般人(ordinary reasonable person)的觀點進一步判定二著作內容整體予人之主觀概念與感受(total concept and feel)是否實質相同。在第二個層次的判斷中，係以主觀人的立場出發判斷，專家意見並不會被納入考量。

40.請參前揭註27，承審法官William Alsup於裁判中寫道：“To repeat, Section 102(b) states that “in no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation . . . regardless of the form . . . .” That a system or method of operation has thousands of commands arranged in a creative taxonomy does not change its character as a method of operation. Yes, it is creative. Yes, it is original. Yes, it resembles a taxonomy. But it is nevertheless a command structure, a system or method of operation….”。

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從美國Louboutin紅底鞋之爭看顏色商標之註冊與保護

周榆真、翁玉雀

一、 前言

隨著經濟發展及行銷手法推陳出新，商標型態愈顯多元化，從早期之平面商標至立體商標，從墨色商標到顏色商標(註1)，近期，各國更紛紛修法接受動態、氣味等非傳統商標註冊，然而，隨著商標型態之多元，對於商標註冊保護及維權侵權認定，迥異於傳統判斷基準，在在考驗主管機關之智慧。

近期美國一起商標訟案，引起時尚界及廣大消費者關注，知名的法國設計師Christian Louboutin及其企業集團(下簡稱Louboutin)對競爭者Yves Saint Laurent (下簡稱YSL)提訟，主張YSL侵害其顏色商標權，請求法院於雙方訴訟期間禁止YSL銷售爭議商品，惟遭地方法院拒絕，Louboutin不服提起上訴，美國聯邦巡迴上訴法院於近期將本案發回地院重審。

一樁顏色商標侵權訴訟，引起多方關注，不僅因流行時尚界獨特魅力，更因涉及龐大商機，連知名之Tiffany & Co.也因專屬的藍色品牌可能因本件判決結果影響其商標有效性(註2)而表態支持Louboutin(註3)，時尚界、消費者乃至大眾媒體對此訟案也展現高度關注，顯見商標權觀念已與日常生活產生密切連結；本文將以此案例探討顏色商標在時尚界的可受保護性，就相關案情摘要報導，提供各位思索空間。

二、 背景介紹

大約在西元(下同)1992年，法國設計師Louboutin開始在時尚女鞋的鞋底漆上光澤鮮豔的紅色，單價不菲的紅底高跟鞋推出後，魅力橫掃歐美各大時尚圈，更是名人Victoria Beckham維多利亞•貝克漢、Jennifer Aniston珍妮弗•安妮斯頓、Beyonce碧昂絲等名人的最愛，Louboutin 也在2008年1月1日向美國專利商標局(U.S.Patent and Trademark Office，USPTO)註冊取得聯邦第3361597號’’Red Sole Mark’’商標權(請參見下圖，摘自USPTO)。


US Reg. No. 3361597

然於2011年，Louboutin認為YSL新推出的數款單一色系女鞋系列紅色款與其取得商標保護之紅底鞋色度相同，或存有近似混淆，要求於市場上收回，而YSL拒絕回收有爭議的鞋款後，Louboutin公司即依據Lanham Act(下簡稱美國商標法)提出訴訟，並請求法院核發暫時禁制令(preliminary injunction，台灣稱假處分)。

三、 法院判決

(一) 地方法院對顏色商標之疑慮

Louboutin提起訴訟主張其長久以來投入大量資本打造紅底鞋的聲譽，而紅底鞋也和Louboutin間產生緊密聯結，而YSL推出的新鞋因具有紅底高跟之特色，將會導致消費者混淆，依據Lanham Act 及紐約州法對YSL提出商標侵權及仿冒暨商標識別性淡化等訴訟(註4)，並請求法院於兩造訴訟期間核發暫時禁制令，禁止YSL在訴訟期間銷售有關紅底的鞋子，包含單色的紅鞋，或鞋底與紅底鞋色度相同，或色度近似足以導致消費者混淆者皆予禁止，而YSL則提出反訴要求: (1) 撤銷本件’’Red-Sole Mark’’商標，因本件商標(a)不具識別性 (b)為商品裝飾(c)為商品功能性用途 (d)對專利商標局詐欺始取得商標註冊 (cancellation of the Red Sole Mark on the ground that it is (a) not distinctive (b) ornamental (c) functional, and (d) was secured by fraud on the PTO) (2)並請求干擾商業運作的民事侵權行為損害賠償及不正競爭所生之損害賠償(damages for (a) tortious interference with business relations and (b) unfair competition)。

依美國判例，欲取得暫時禁制令，Louboutin必須證明: (1)YSL於訴訟期間繼續銷售爭議品將造成Louboutin不可回復之傷害(irreparable harm)及(2)本案勝算的可能性(a likelihood of success on the merits) 或足夠嚴重的問題讓其成為訴訟的根據，且在兩相權衡後，傾向支持請求方(sufficiently serious questions going to the merits of its claims to make them fair ground for litigation, plus a balance of the hardships tipping decidedly in[its favor])。而依商標法主張商標侵害及不當競爭，Louboutin須證明:(1)紅底商標應受保護 (2)YSL所使用相同或近似之標誌可能導致消費者混淆鞋子之來源或誤認為具有贊助關係。

地方法院僅從探討’’Red Sole Mark’’商標是否應受商標法保護之角度切入，否准了Louboutin上述全部請求。地方法院主要判決理由為Louboutin取得商標註冊雖可作為商標有效之法律推定，然而該有效性推定仍有可能被駁回。且，即使當顏色商標取得第二層意義及得以識別及區別一特定品牌時，雖可能做為商標保護，然如屬「功能性」之範圍，即該顏色為該產品使用或用途所必需，或該顏色之有無將影響產品之價格或品質，則不應作為商標保護。地方法院承審法官進一步指出，在創作上，共享顏色是不可或缺的媒介，因此顏色是最基本的資產，從此觀點來看，顏色基本上扮演有創造力的功能，主要用以取悅人們或有其功用，非用以辨別及宣傳商業來源，若允許了個別藝術家或設計師獨佔某一顏色，將會過度阻礙商業和競爭力，則法律不應允許此現象(註5)。

(二) 聯邦巡迴上訴法院之翻盤見解

聯邦巡迴上訴法院於2012年9月5日推翻前開地方法院判決，認為Louboutin的紅底女用高跟鞋已可作為品牌識別之標誌，即，已取得第二層意義，應受到商標法之保護。地方法院認為單一顏色商標不適用於時尚業，為錯誤之認定，因此將本案發回地方法院重審。

另一方面，聯邦巡迴上訴法院依商標法第37條賦與之權限(註6)，限定本件商標應使用於與鞋面顏色成對比的紅色鞋底(註7)，即此商標之保護僅限於紅色鞋底部分，而有侵權爭議之YSL高跟鞋鞋面、鞋底皆為紅色；因此，聯邦巡迴上訴法院判決指出，Louboutin雖可保有紅底鞋之商標權，然YSL單色紅鞋的紅色鞋底並不構成紅底鞋商標之使用，亦不致與紅底鞋商標近似混淆，故不予禁止YSL使用鞋底、鞋面全紅之高跟鞋，因此維持地方法院駁回Louboutin關於禁制令之申請(註8)。

四、 顏色商標之可註冊性

本案最大爭點在於：其他業界也許適於以單一顏色作為商標以取得保護，然於時尚界是否適用？於本案，Louboutin紅底鞋雖已取得商標註冊，然地方法院法官認為顏色在時尚業具有裝飾、美學等功能性作用，不應作為商標取得保護，更不足以禁止其他人於鞋底使用紅色。

聯邦巡迴上訴法院援引最高法院判例，判認：沒有相關法律禁止對顏色進行單獨使用，而且，依美國商標法就商標之定義：「指文字、名稱、表徵、圖形或其聯合式，經任何人將其使用於或善意欲使用於商業上，用以區別他我所製造或販賣之商品，並識別該商品來源者。」，換言之，只要符合前述條件者，即不應拒絕其保護，進而肯認Louboutin紅底鞋的商標權效力。

無可否認的是，顏色商標相較於一般傳統商標，其取得註冊之路通常較為艱辛。由於顏色常被認知為裝飾性質，不具識別商品來源之功能，故通常不具先天識別性，使用人須舉證取得後天識別性(第二層意義)，始得註冊。另一項註冊門檻為必須排除功能性，於本案，地方法院法官認為紅色具有其特殊功能，否決Louboutin紅底鞋商標效力，聯邦巡迴上訴法院則對紅底鞋具有商標識別性抱持肯定態度，否決其功能性之控訴。

五、 結論

如前述，目前各國已逐漸放寬商標構成要素，對於非傳統商標抱持著開放的態度，台灣於1997年修法接受單一顏色商標註冊，2012年施行新商標法更接受動態、氣味等商標註冊，中國大陸目前亦積極修法，研擬開放接受單一顏色商標註冊。無可諱言，顏色商標等非傳統商標之申請註冊乃至於司法維權，考驗主管當局之審查及審判智慧，美國早於1987年即已核准首件顏色商標註冊(註9)，對顏色商標之侵權爭議已累積相當案例，它山之石，僅以此判例分享大家。

※ 註釋：

1.顏色商標：基本定義為指單純以顏色本身作為標識的情形，可以是單一顏色或數顏色的組合，而且該單一顏色或顏色組合本身已具備指示商品或服務來源的功能，摘自台灣於2012年7月1日生效之非傳統商標審查基準。

2.Tiffany & Co.品牌商品以特有的藍色聞名全球，並於1998年取得美國聯邦顏色商標註冊，連企業網站也以特有的藍色呈現，相關資料參見: http://www.tiffany.com/?siteid=1，瀏覽日期:2012/9/19。

3.Color Wars: Tiffany & Co. Backs Claim That YSL Ripped Off Louboutin's Signature Red, http://www.artinfo.com/news/story/449606/ann-binlot-color-wars-tiffany-co-backs-claim-ysl-ripped-louboutins-signature-red，瀏覽日期:2012/9/19。

4.同時提出之其他訴訟主張為：(1)商標侵權及仿冒(2)不實來源的標示及不正競爭(3)商標識別性之淡化並依據州法主張(4) 商標侵權 (5) 商標識別力淡化 (6)不正競爭 (7)詐欺，因與本件主題較無關聯，爰不在內文加以討論。

5.Christian Louboutin S.A., et al. v. Yves Saint Laurent America, Inc., et al., 11-cv-2381 (U.S. Dist. Ct., S.D.N.Y; August 10, 2011)。

6.§ 37 (15 U.S.C. § 1119) Power of court over registration; certification of decrees and orders In any action involving a registered mark the court may determine the right to registration, order the cancellation of registrations, in whole or in part, restore cancelled registrations, and otherwise rectify the register with respect to the registrations of any party to the action. Decrees and orders shall be certified by the court to the Director, who shall make appropriate entry upon the records of the Patent and Trademark Office, and shall be controlled thereby。

7.判決原文為:”to limit the registration of the Red Sole Mark to only those situations in which the red lacquered outsole contrasts in color with the adjoining “upper” of the shoe”。

8.Christian Louboutin S.A. v. Yves St. Laurent Am. Holding, Inc., No. 11- 3303-cv (2d Cir. Sept. 5, 2012)。

9.USPTO Reg. No. 1439132，申請圖樣為(以線條表示粉紅色)，實際商品為粉紅色絕緣玻離纖維 。

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