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關鍵字廣告是否構成商標侵權使用之判斷標準

  所謂關鍵字廣告,係運用網路搜尋引擎之特性,由廣告主向搜尋引擎平台業者購買並設定關鍵字,在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時,廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置。關鍵字之選用倘若牽涉註冊商標,是否構成商標侵權行為,曾為以往熱門討論議題。主要爭執焦點在於「關鍵字廣告」是否屬於法律規範之商標「使用」行為,法院經常以是否構成「商標使用」行為作為進一步認定有無商標侵權之門檻。倘認定非商標使用行為,而廣告主之行為有影響市場公平競爭秩序之虞,再另闢蹊徑討論是否有違反公平交易法之議題。

  近年網路行銷模式大致成形,司法實務就此等案件也對應發展較具可預測性的判斷標準,茲以近期智慧財產法院107年度民商訴字第41號民事判決為例,介紹目前法院對於關鍵字廣告是否構成商標侵權使用之判斷標準如後:

  1. 關鍵字廣告一般區分為「帶出型」與「插入型」兩種不同態樣:

(1)「帶出型」之關鍵字廣告:指廣告主僅透過網路內部程式指令設定若干關鍵字觸發並帶出其提供之廣告內容,係將關鍵字作為內部無形之使用,並非外在有形之使用,廣告內容之標題或文字並未使用該關鍵字。網路搜尋之相關消費者並無從透過所搜尋之廣告標題或頁面認識「關鍵字」為商標,自無所謂商標使用之問題。

(2)「插入型」之關鍵字廣告:廣告主除設定關鍵字以觸發並帶出廣告之外,該廣告文案之標題使用網路服務平台提供之插入關鍵字功能,使廣告文案之標題與網路使用者搜尋之關鍵字有更緊密之連結,且所提供之廣告文案中亦含有該關鍵字之文字或用語時,此時,可能足以讓搜尋之相關消費者認識該關鍵字為商標,方涉及該關鍵字是否為商標使用之判斷。

  1. 本案X享有「X」註冊商標,指定使用於塑身衣等商品或服務,訴稱:同業Y透過廣告公司Z購買「X」作為關鍵字行銷其塑身衣商品,Y、Z以及其等公司負責人暨實際執行關鍵字操作業務之職員共同侵害X前述商標權。法院認定X在不同時點蒐證取得之爭議關鍵字廣告分別涉有以下兩種情形:

(1)「帶出型」關鍵字廣告:

X於104年12月17日、108年8月12日等時點分別以其註冊商標「X」為關鍵字,在搜尋引擎Google首頁搜尋後,出現廣告「Y塑身衣週年慶優惠中」、「Y推推指限時優惠中」、「穿上塑身衣像是酷刑嗎?親愛的那是妳沒有穿過Y塑身衣」等內容,雖然搜尋欄位所鍵入之「X」關鍵字與所帶出廣告置於同一頁面,然該關鍵字係由網路使用者所鍵入,與廣告主Y或刊登者Z無涉,此種「帶出型」關鍵字廣告,其標題或文字既未積極標示本件「X」商標,亦未以本件商標用以表彰商品或服務,且網路使用者鍵入關鍵字搜尋後,所見搜尋頁面之上開廣告內容,亦無從認識此部分之關鍵字廣告有使用本件商標作為辨識商品或服務之來源,此部分涉及之關鍵字廣告非屬商標之使用,Y及Z均不構成商標侵權。

(2)「插入型」關鍵字廣告:

X另於104年8月10日以「X」為關鍵字在搜尋引擎Google首頁搜尋後,出現廣告標題「YX讓老公更愛妳」、「祝妳完美X」等文字及網址連結可點選至Y公司官網等內容,前述廣告並非僅單純以關鍵字作為觸發廣告之內部無形使用,而是利用廣告平台提供之插入關鍵字功能,使廣告文案內同時含有「X」關鍵字,復與Y公司名稱特取部分「Y」並列,足以讓搜尋之相關消費者認識該「X」關鍵字即為商標,並透過網址點選連結至Y公司官網,顯有藉此在網路積極行銷 Y公司塑身衣等商品或服務之目的,Z公司使用與X註冊商標相同之「X」關鍵字用以行銷與本件註冊商標指定使用商品相同之塑身衣,構成商標法68條第1款規範之侵權使用行為。前述行為是由Z公司職員Z1過失自行將競品商標名稱插入文案廣告標題所致,並非Y公司或其受僱人事前指示或知悉之行為,Y公司及其受僱人等對此商標侵權行為主觀上無故意或過失,因此毋庸負損害賠償責任。

  1. 法院並認定Y委由Z行銷,本即同意以「X」作為本件廣告文案之搜尋關鍵字,無論該廣告標題或者文案內容是否出現「X」字樣,輸入關鍵字之結果確已產生進入Y公司官網之情形,衡諸雙方市場競爭程度,Y有攀附競爭對手X投注在品牌之努力,以吸引消費者選購之情形,亦為該關鍵字廣告成果衍生利益之最終歸屬者,Y以競爭對手之商標刊登關鍵字廣告之行為,足以對女性塑身衣市場之交易秩序產生影響,屬榨取他人努力成果之顯失公平行為,Y違反公平交易法第25條之規定,另應依該法對X負損害賠償責任。
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